CONTRATO DE AHORRO PREVIO
( breves notas )
Alan Carlos Gobato
Derechos reservados ®
Octubre de 1999
Se autoriza su publicación a la Universidad Argentina de la Empresa - Area Uade Senior
para su curso de Actualizción en Derechos del Consumidor.
CONTRATO DE AHORRO PREVIO.
1. Concepto
El contrato de ahorro previo es un contrato multilateral celebrado entre una sociedad ( anónima o cooperativa ) autorizada por el organismo estatal que ejerza el control de las personas jurídicas ( sea en el orden nacional o provinicial - Inspección General de Justicia - Dirección Provincial de Personas Jurídicas - Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual o Instituto Provincial de Acción Mutual y Cooperativa ), denominado SOCIEDAD ADMINISTRADORA, y personas físicas o jurídicas determinadas,( denominados AHORRISTAS - constituyentes de un grupo ) con el objeto de realizar un ahorro previo para un fín determinado, por el cual la sociedad administradora se compromete a administrar el patrimonio del grupo, por mandato de cada suscriptor ahorristas, y a adjudicar la cosa objeto del contrato en los tiempos y modos acordados, al cumplirse la condición a la cual se encontraba subordinada tal obligación, a cambio de la contraprestación del ahorrista de abonar una remuneración - honorario o comisión a la sociedad administradora.
Se genera un compromiso de contribuir a la formación y sostenimiento del grupo, a través del pago de las alícuotas de capital suscripto al contratar, los gastos administrativos de mantenimiento del capital en cuentas bancarias de ahorro a cargo del grupo.
2. CARACTERISTICAS Y REQUISITOS:
El Contrato de Ahorro Previo se tiñe de las siguientes notas:
a) Es un contrato multilateral conexado, que genera relaciones entre la Sociedad Administradora y el Grupo de Ahorristas, y entre los Ahorristas de un mismo grupo entre sí.
Todos los contratos entrelazados entre sí permiten la formación de la red contractual, uniendo a otros contratos entre sí, en la integración de un grupo.
Por su parte, al tener especificado un fin y cosas determinados, contiene un contrato entre el fabricante o importador de la cosa a adjudicar, sus distribuidores, y los ahorristas mandantes. De tal modo se verifica la existencia de contratos CONEXADOS. Es el típico caso de los contratos de ahorro previo promovidos por firmas subsidiarias de terminales automotrices.
b) Es un negocio único, con relaciones multipartitas, de mandato y administración por parte de la Sociedad Administradora, y por la otra, de relaciones de sostenimiento y solidaridad frente a terceros, por parte de los ahorristas.
c) La sociedad administradora debe estar autorizada por el Estado.
d) La sociedad administradora debe tener por único objeto ADMINISTRAR FONDOS DE AHORRO PREVIO.
e) Es un contrato oneroso, caracterizado como un contrato del derecho comercial en cuanto a la relación entre la Administradora y los Ahorristas, atípico e innominado, sinalagmático en los términos en que se puede presentar en los contratos de adhesión - colectiva o individual -.
f) Ausencia de personalidad jurídica del grupo.
g) Ausencia de contribución para las pérdidas.
h) Mandato irrevocable de la administradora.
i) Contralor y Fiscalización estatal a la Sociedad Administradora.
j) Es un típico contrato de consumo, toda vez que los ahorristas imprimen a la adquisición por este sistema la finalidad de disposición final para su uso personal.
De modo que siempre participa un Consumidor.
Incluso la mayoría de los contratos contiene en sus clausulas adhesivas que los ahorristas dan destino a la unidad adquirida para uso personal o familiar. Excluyendo la posibilidad de explotación comercial.
Excepciones de esto confirman la regla, cuando se trate de planes para taxistas, transportistas en general, que se deja específicamente aclarado que el destino de la unidad es para el transporte de cosas o pasajeros.
Aunque mayormente se ha apreciado en estos casos la financiación por Leasing ( usado impropiamente como compraventa con mutuo sin prenda y reserva de dominio en cabeza del vendedor o dador ).
3) LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA:
Se requiere que el administradora sea una Sociedad Anónima, Mutualista o Cooperativa. Si se trata de una sociedad anónima tiene el control permanente del Estado ( art. 299 LSC ). El objeto social de la administradora debe ser UNICAMENTE el de administrar grupos de ahorro previo. Ello se dispone así en aras de salvaguardar el patrimonio del grupo, de negocios financieros o distintos al ahorro en beneficio del grupo, que puediera realizar la sociedad administradora.
La administradora no tiene facultades dispositivas sobre el patrimonio del grupo. Se les exige un capital mínimo suscripto e integrado ( en general un capital alto - en el año 1994 la Inspección General de Justicia exigía un capital mínimo de $ 120.000 - ello es dado así en que el riesgo de la administración de grupos de ahorro previo, puede generar perjuicios a una cantidad considerable de ahorristas ) anualmente actualizado, integrado en efectivo, o inversiones facilmente realizables ( art. 5º y 6º de la Resolución IGJ 10-87, art. 3º Decreto 142.277/43.
La administradora requiere que los planes de los que va a hacer oferta, sean aprobados por la IGJ. Si el objeto del contrato consiste en la adjudicación de bienes determinados, se deberá exhibir a la IGJ para su contralor el contrato de PROVISION DE BIENES del fabricante de tales bienes con la administradora. Esta disposición confirma la existencia de contratos conexados.
Pueden ser también administradoras, las entidades bancarias estatales, sean estas nacionales, provinciales o municipales, que tengan autorización para ello.
El régimen de contralor surge de las disposiciones de la IGJ y del art. 299, 303 y conc. de la Ley 10.550.
El contralor de las entidades bancarias oficiales es mayor ya que requieren autorización del Banco Central de la República y del organo de contralor de sociedades. ( IGJ o similar provincial ).
La facultad de contralor de estas sociedades administradoras es una facultad no delegada por las provincias a la nación.
Para el caso de las sociedades cooperativas, se requiere la autorización del Instituto Nacional de Acción Cooperativa Y Mutual( INACYM ) y de la IGJ.
El Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual ( INACYM ) ha organizado un denominado SERVICIO DE AHORRO MUTUAL CON NUMERO DETERMINADO DE ASOCIADOS.
La fiscalización estatal permanente se verifica a través de informes que deben suministrar periodicamente al organismo de contralor ( arts. 21 al 24 Dec. 142.277/43 ). Se debe informar la fecha y lugar en los que se realizarán el acto mensual de adjudicación de los bienes a los ahorristas, para permitir la asistencia de un funcionario de la IGJ, publicidad previa y posterior anunciando los resultados del mismo, informes de egresos e ingresos del mes, balances trimestrales, estado de los grupos, a cuyo efecto las sociedades llevarán en libros rubricados la nómina de contratos suscriptos, los grupos integrados por los mismos, los adjudicados, los transferidos y renunciados, etc ( Res. IGJ 43/69 ).-
4) AHORRISTAS SUSCRIPTORES
Pueden ser personas físicas o jurídicas, que tengan capacidad para contratar y disponer de sus bienes.
Tienen la obligación de pagar las alícuotas que integran el capital suscripto, gastos administrativos, honorarios o comisión del la administradora y contratar un seguro de vida para que en caso de que ocurra el riesgo del fallecimiento, la indemnización percibida cancele el saldo deudor de cuotas de capital, gastos y comisiones, y los herederos del ahorrista podrán percibir el objeto del contrato.
5) EL GRUPO DE AHORRO:
Se ha discutido en cuanto a la naturaleza jurídica del denominado GRUPO o CIRCULO de ahorristas.
Algunos consideran que es una Sociedad Accidental con aspecto mutualista, y también ha sido considerado como una Locación de Servicios, y por último se lo ha considerado un contrato autónomo.
Ahora bien, dado que no se acredita una PERSONALIDAD JURIDICA al grupo por carecer de los elementos tipificantes de las personas jurídicas, ( Patrimonio Autónomo, Organos Ejecutivo, Administradores, y Normas que reconozcan la autonomía patrimonial y la existencia de Organos que expresen la voluntad colectiva ), todos los compromisos y obligaciones del grupo, son los de la ADMINISTRADORA. No puede haber acreedores del grupo o deudores del grupo sino de la sociedad ADMINISTRADORA y de cada uno de los ahorristas suscriptores ( art. 39 CC ). El grupo ni siguiera es el mutuante, ya que carece de personalidad y capacidad para adquirir. Ni siquiera puede otorgar un mandato, ni tampoco tiene facultades para ser actor o demandado en juicio.
La administradora no obra por cuenta y orden del grupo, sino a nombre propio y en propio interés.
Los suscriptores del grupo no son inamobibles ya que pueden ceder su contrato y calidad de deudor, sin consultar a los demás suscriptores. Ello destruye toda hipótesis de asociación de presonas ( art. 671 C.C. y art. 31 LSC ).
6) FONDO COMUN
Es el patrimonio del grupo, y se compone por los aportes de los suscriptores, constituídos por sus cuotas, intereses y multas.
Son propiedad de los suscriptores, pero puesto a disposición de la Administradora, quien dispone del mismo, sea en inversiones en activos o en el sistema de ahorro. La Administradora, deberá rendir cuentas ante cada suscriptor, dado que el grupo no tiene un órgano ejecutivo o deliberativo representativo.
7) AUSENCIA DE CONTRIBUCION SOBRE LAS PERDIDAS.
Los suscriptores no tienen obligación de contribuir sobre las pérdidas. Sino que la Administradora se deberá hacer cargo.
El sistema empieza a funiconar a partir de que el grupo se ha formado. Existe una condición suspensiva hasta que ello ocurre, por lo que los derechos y obligaciones empiezan a correr desde que el grupo se ha constituído. De acuerdo a la postura que le niega el caracter asociativo, se puede afirmar que es la transitoria reunión de capitales para un fín común.
8) EL CONTRATO:
Es no formal, no se requiere de la forma de instrumento público, pero si de las exigencias del art. 916 del C.C. Ello es lógico, dado que encarecería el sistema comercial y operativo. Sin embargo existen distintas normativas que aunque fueron dictadas para otros negocios le resultan aplicables, a los contratos de ahorro previo. Respecto del tamaño de las letras, se regirá por las normas de la Resolución 366/69 y 8/82, 1/85, y 8/85.
En cuanto a las cláusulas especialmente necesarias se remite al Decreto 142.277/43, y en cuanto a las cláusulas generales se remite a la Ley 23.270, 11.672.
9) OBJETO:
Constituir un grupo de suscriptores de ahorristas, para un fín determinado, que puede consistir en la entrega de una suma de dinero, o de un bien determinado que puede ser adquirido por la Administradora para entregarlo a los suscriptores, sea por el procedimiento de la adjudicación o de la licitación.
El proceso de adjudicación puede ser el método del sorteo. El suscriptor beneficiado en el sorteo adjudica el bien, derecho o suma de dinero, y comienzan a correr las obligaciones sujetas a condición suspensiva de la entrega o tradición de la cosa acordadad como fín determinado. En ese momento, la Administradora se convierte en mutuante, y el ahorrista suscriptor en mutuario, del saldo de cuotas que restan percibir, pudiendo incluso otorgarse una garantía hipotecaria o prendaria.
El proceso licitatorio, en cambio consiste en que el suscriptor o suscriptores que lo deseen oferten una cantidad de cuotas constitutivas del capital en caracter anticipado, en la reunión mensual en el que se practica el sorteo, y el mayor oferente de cuotas resultará adjudicatario por licitación.
10) OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
Son obligaciones de las partes las siguientes:
a) DEL SUSCRIPTOR
1) Abonar la cuota parte de capital más gastos, comisiones, etc. a la Administradora.
2) Colaborar al sostenimiento del grupo a través del pago de un fondo de morosidades.
3) Permanecer en el grupo hasta el cumplimiento del término de su constitución y su conclusión por vencimiento del plan de cuotas.
b) DE LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA
1) Recaudar el ahorro que el suscriptor deposita a los fines del cumplimiento del contrato, e integrarlo a la masa del grupo.
2) Administrar con prudencia los bienes cuyo depósito se les encomienda.
3) Llevar sus libros contables de acuerdo a los parámetros de contabilidad con criterios normalmente aceptados y legalmente exigidos, y rendir cuentas del ejercicio del mandato conferido a los suscriptores.
4) Realizar los sorteos y licitaciones, y adjudicar el bien objeto del contrato a los beneficiados.
5) Cumplir con los recaudos estatales ante las entidades de contralor.
6) Ofertar solamente planes autorizados por la autoridad de aplicación.
7) Reembolsar todos los importes percibidos a título de multas e intereses por mora a prorrata entre los suscriptores de un mismo plan.
8) Informar a los Ahorristas de cualquier novedad ( extinción, modificación, encarecimiento ) respecto del bien o fin determinado, objeto del contrato, o de cualqquier contingencia que comprometa al grupo de ahorristas.
9) Abstenerse de modificar las condiciones contractuales o de cumplimiento del contrato, durante su vigencia ( INVARIABILIDAD DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES ).
Esto se estipula así, por cuanto se trata de contratos de larga duración, ( promedio entre 60 y 84 meses / cuotas ), en los que las condiciones de mercado pueden variar, afectando la invariabilidad de las condiciones contractuales. A veces ocurre que un determinado modelo de bien determinado, deja de producirse, ocasionando la necesidad de sustituirlo por otro de similares condiciones.
Es obligación de la Administradora suministrante, asegurar la provisión de un bien de condiciones semejantes a las contratadas inicialmente, en cuanto a sus especificaciones técnicas y precio.
11. CONFLICTOS ENTRE AHORRISTAS CONSUMIDORES Y EMPRESAS ADMINISTRADORAS.
En primer lugar, debemos aceptar que en su rol de consumidor, el Ahorrista, se ve incurso en el régimen legal de la Ley de Defensa del Consumidor.
Ello implica que se verá beneficiado con los principios rectores en la materia ( in dubio pro consumo, la potestad extintiva del contrato ).
Más empero, a la hora de resolver los conflictos generados por los conflictos de intereses entre consumidores y las sociedades administradoras, se producen problemas jurisdiccionales.
Así, la Inspección General de Justicia se ha arrogado unilateralmente competencia originaria, en los procedimientos administrativos, en colisión con lo normado por el art.
de la Ley de Defensa del Consumidor que arroga competencia originaria a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, y a las que se constituyan en cada provincia.
Esta cuestión reciente no ha sido aún resuelta, coexistiendo la potestad de policia administrativa por parte de ambas.
26 noviembre 2007
16 noviembre 2007
15 noviembre 2007
FIDE ICOMISO
Introducción
Aparece esta institución en el art. 2.662 del Código Civil, como una forma de dominio revocable. Caracterizada y analizada dentro del marco de los derechos reales.
Si bien resulta una creación del derecho romano, expresada en los institutos de la a) Fiducia cum creditore contracta, la cual tenía por objeto garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería restituída al hacerse efectivo el pago. Actualmente se aplica una versión modernizada de la misma en el “Fideicomiso en Garantía”; y b) en la Fiducia cum amico contracta, en la que a diferencia de la anterior, el acto de entrega se constituía en interés del fiduciante. Así la fiducia daba al fiduciario la custodia y/o administración, pero frente a cualquier tercero ajeno a la relación, éste era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones.
En tanto que donde la figura alcanza una mayor evolución es en el derecho anglosajón en al que ha dado en llamarse como "trust" o confianza . En este resulta un desdoblamiento de la “propiedad legal“ en cabeza del "trustee" y de la propiedad de equidad o "equity" en la del beneficiario, considerado verdadero propietario en el régimen de equidad que complementa al legal.
La ley 24.441, denominada de FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA, en su título I,Capítulo I, introdujo el negocio fiduciario, como nueva forma negocial. Intentando modificar una institución que poco arraigo tuvo en nuestro derecho.
Al decir de los legisladores, en la Exposición de motivos de la misma, el objeto de la institución es:
“El fideicomiso debe cumplir un rol central en el financiamiento hipotecario de viviendas, como receptor de los derechos creditorios instrumentados en las letras hipotecarias, cuyo conjunto garantizara con los derechos reales titulos circulatorios de oferta publica, canalizando el ahorro de la comunidad mediante los procedimientos usualmente denominados de securitizacion o titulizacion.”
Introduce así un nuevo rol, y reglas, que no tienen en mira un negocio singular, sino un emprendimiento financiero.
En primer lugar como un instrumento de financiamiento del crédito mutuario con garantía hipotecario, para la construcción de viviendas. En segundo lugar intenta crear una convicción empresaria bancaria de estimulo a la emisión de letras hipotecarias, y canalización del ahorro público.
En tercer lugar invitan a las entidades financieras a la creación de los mercados de securitización o titulización de carteras de créditos mutuarios garantizados con hipotecas, y de letras hipotecarias variadas.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria, correspondientes a hipotecas de primer grado y consentidas expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
Faltaba la reglamentación de la institución que introdujera perfiles precisos de los derechos y obligaciones de las personas que intervienen en el acto en cuanto a su preterintención de vigorizar el sistema negocial inmobiliario, introduciendo una nueva forma contractual - negocial.
Hasta ahora era una institución en desuso en nuestro país, sin embargo en los países anglosajones constituyen verdaderos sistemas de financiamiento y garantía administrados por los Trust's.
Los antecedentes legislativos que han servido como fuente de nuestra actual legislación han sido el Código de Comercio de la República de Colombia, La ley General de títulos y operaciones de crédito de los Estados Unidos Mexicanos, La ley 17/1941 de la República de Panamá, el Código Civil de Québec ( Canadá ) sancionado el 18 de diciembre de 1.991, y la Ley 19.301 de la República de Chile.
Actualmente se viene desarrollando de manera importante el fideicomiso inmobiliario ( vg. EIDICO S.A.), a través del desarrollo de complejos urbanísticos, pero es mas importante su desarrollo ínter empresario como garantía de créditos u operaciones de reingenierías profundas. Financieramente, también como modo de generación de activos líquidos con la titulización de facturaciones, cobros de créditos o de peajes, de manera singular o insertados en el mercado de los títulos y valores, mediante la emisión de obligaciones negociables, que cotizan en bolsa de valores, y que se hallan garantizados con créditos emergentes de facturaciones, saldos de tarjetas de crédito, provenientes de la venta de electrodomésticos en grandes cadenas o tiendas de consumo masivo, ( v.g. caso Garbarino, Coto, etc.), o fideicomisos agropecuarios, por los que el arrendatario o propietario de un campo cede fiduciariamente a un fiduciario una cosecha y a cambio de ello obtenga un beneficio, a la comercialización de sus granos.
¿ Que es el fideicomiso ?
Importantes doctrinarios han emitido opinión sobre la definición más apropiada de este renovado negocio jurídico de nuestro derecho,
Mario Carregal ha dicho que “Mediante esta operatoria el deudor de una obligación transfiere el dominio de un bien de su propiedad a un tercero a los efectos de que en el supuesto de un incumplimiento de la obligación incumplida hasta la concurrencia del crédito adeudado, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga. De este modo, el acreedor tiene la garantía de que su crédito será abonado por el propio deudor o bien, si este no cumple con su obligación, por el tercero que ha recibido un bien del deudor con el encargo de cancelar la deuda afectando el producido de la venta a dicho bien.”
Este mismo autor, en su obra EL FIDEICOMISO, REGULACION JURIDICA Y POSIBILIDADES PRACTICAS, sostuvo” ... que la esencia del contrato de fideicomiso o pactum fiducia es la transferencia de propiedad a título de fiduciario, pudiendo ser objeto del mismo todos los bienes, y no solo las cosas para abarcar también a todos los objetos incorporales susceptibles de valor ( art. 2.312 del C.C. ), dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines perseguidos. ( Fideicomiso, Leasings, Letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441 - L.L. 18-04-1995 ).”
Por su parte Guillermo Borda, en su manual de Derechos Reales, trata el dominio Fiduciario, “como aquel negocio en el que el constituyente ( transmitente ) se propone transferir el dominio a una persona, pero por distintas razones, no desea hacerlo ya, se vale entonces de un intermediario a quien transfiere el dominio, con el encargo de retransmitirlo al destinatario final al cumplirse cierto plazo o cierta condición, El dominio que ostenta el intermediario se llama fiduciario.”
El Fideicomiso en la Ley 24.441:
La definición que la norma le da a este contrato, parte desde el Art. 1º , que reza así “ Habrá fideicomiso cuando una persona ( FIDUCIANTE ) transmita el dominio fiduciario de bienes determinados a otra ( FIDUCIARIO ), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se designe en el contrato ( BENEFICIARIO ), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o a un tercero.”
Como primer premisa que aparece es la de la transmisión del dominio de bienes a favor de otro, “pero de una manera imperfecta y revocable”
Fideicomiso en el proyecto de reforma:
El Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, norma en el art. 1452 “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
SUJETOS DEL CONTRATO.
Tres son, en principio, los sujetos del fideicomiso. El fiduciante, el fiduciario y el beneficiario. Aunque puede pactarse la existencia de un fideicomisario.
FIDUCIANTE: es el transmitente de los bienes del dominio revocable. Titular dominial de los bienes.
Debe tener capacidad para disponer y administrar sus bienes.
FIDUCIARIO: es quien recibe los bienes y se obliga a ejercer el dominio en beneficio del beneficiario, y a transmitírselo al beneficiario y/o el fiduciante y/o el fideicomisario o a sus sucesores o a un tercero, al cumplimiento del plazo o condición resolutoria. Debe ser capaz para administrar sus bienes y para ser mandatario.
Es el titular del patrimonio fideicomitido durante la vigencia del fideicomiso. Es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido.
Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º).
Podrá ser una persona jurídica o física, que actúe como autoridad financiera autorizada a funcionar como tal por la ley de entidades financieras, y las personas jurídicas que autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
De esto último se desprende que requieren de RECONOCIMIENTO ESTATAL para funcionar, concedido únicamente en los casos de personas jurídicas o entidades financieras que hagan ofrecimiento público para actuar como fiduciarias. Deberán estar autorizadas por la ley respectiva, así como por la Comisión Nacional de Valores.
En el caso que sean personas físicas o de personas jurídicas que NO HAGAN ofrecimiento público para actuar como fiduciarios no requieren estar reconocidos por registro alguno, más que los necesarios para su funcionamiento.
El fiduciario deberá obrar con arreglo a la Ley o al contrato con la prudencia y diligencia de quien actúa sobre la base de la confianza y la buena fe. En cuanto a los alcances de la buena fe y confianza requeridos, se teme que sea una conceptualización específica para esta, ya que la instrumentación con respecto a los beneficiarios o los fideicomisarios se haría a través de contratos de adhesión, con cláusulas predispuestas, dónde una de las partes sería la más débil.
Tiene derecho el fiduciario a una remuneración y al reembolso de los gastos, la cual deberá pactarse contractualmente, sin embargo la LFV autoriza a la fijación judicial de la misma (art. 8º). Pero no podrá ser retenida del fideicomiso, tanto el salario como los gastos, ya que el patrimonio del fideicomiso, está constituido para otros fines, y no tiene el fiduciario facultades de servirse del mismo.
El fiduciario tiene la facultad de disponer de los bienes del fideicomiso, y el ejercicio de las acciones en defensa de los mismos. No se requiere de la autorización de Fiduciante y/o del beneficiario, salvo pacto en contrario.
El Fiduciario cuando realiza actos frente a terceros por cuenta del fideicomiso, debe declararar que lo hace fiduciariamente por cuenta del fideicomiso, y sí el tercero se lo requiere, acreditar su capacidad para realizar el acto exhibiendo un estado patrimonial o estado de cuenta del patrimonio fideicomitido (pues ese patrimonio autónomo es la garantía común de todos los acreedores del fideicomiso y, por lo tanto un elemento para determinar el riesgo de la contratación).
FIDEICOMISARIO: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez cumplidos el plazo o la condición a que se encuentran sometido el dominio fiduciario. Su situación es análoga a la del beneficiario. Pero más evidente pues su derecho es a recibir la propiedad plena de los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso que pueden no ser los mismos que existen al constituirse el fideicomiso. Debe tener capacidad para contratar y administrar.
RELACIONES DEL BENEFICIARIO Y FIDEICOMISARIO: Normalmente son la misma persona, pero puede ocurrir que sean personas distintas. La Comisión de Reformas al Código Civil (Dec. 468/92) contempló que el fideicomisario sea el beneficiario residual, y que en caso de que tampoco acepte o no llegue a existir se le atribuyó la calidad de beneficiario al mismo fiduciante.
Pueden ser personas físicas o jurídicas. El beneficiario debe estar determinado o ser susceptible de determinación ulterior (art. 2 Ley 24.441) debiendo consignarse los datos que permitan su individualización en el acto de la constitución.
NATURALEZA JURIDICA: (En el Código Civil y la Ley 24.441).
La institución se encuentra legislada en el Título VII, bajo la denominación DEL DOMINIO IMPERFECTO (ubicado en el terreno de los derechos reales) con sus modificaciones introducidas por la ley 24.441. -
Su carácter de dominio revocable, surge del armónico juego de los arts. 1507, 2.661, y 2.662 (con la reforma de la ley 24.441) del C.C. de lo que se desprende que es un dominio imperfecto sobre un derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil. Es el dominio que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento o la ley (art. 73º Ley 24.441).
El dominio fiduciario tiene carácter revocable. Se conjuga esto con el dominio revocable legislado por el art. 2663 del C.C. y es aquel que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título. También tal como se ha señalado anteriormente, se encuentra legislado este contrato dentro de las disposiciones que rigen los debentures de las sociedades anónimas, art. 338 de la Ley de Sociedades (L.19550.
Caracteres del contrato:
TIPICO o NOMINADO: Desde la sanción de la Ley 24.441, este negocio se incorporó a la clasificación de los contratos típicos y nominados.
PLURILATERAL: Existe una relación contractual establecida entre el Fiduciante, el Ficudciario, el Beneficiario y el Fideicomisario. Una misma persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.
(Transmite el dominio revocable)
Una misma persona no puede ser fiduciario y fiduciante o único beneficiario del fideicomiso, pero si son varios los fiduciarios uno de ellos no puede ser el único beneficiario.
El fiduciario tiene la obligación de ejercer el derecho real sobre el bien objeto del fideicomiso, en la forma pactada y darle el destino final previsto.
CONSENSUAL : El contrato constitutivo del fideicomiso es un contrato consensual que se perfecciona con el solo o mero consentimiento de las partes, pero de acuerdo con las normas del Código Civil, requiere un derecho real de un título y modos, él titulo es el contrato de fideicomiso, los modos son la tradición ( es necesaria la efectiva transferencia de los bienes fideicomitidos del fiduciante al fiduciario - art. 1º ) y la inscripción registral a favor del fiduciario para que la adquisición sea perfecta frente a todos, erga omnes ( art. 2505, Cód. Civil).
Cuando los bienes fideicomitidos son cosas, desde el punto de vista del derecho real de dominio, se podrá decir que:
a ) El fiduciante no tiene derecho real alguno, sólo puede ejercer algunas acciones en defensa de los bienes fideicomitidos ante la omisión de actuar del fiduciario ( art. 18º).-
b) El fiduciario tiene un dominio imperfecto sobre esas cosas, la imperfección deriva de dos limitaciones:
B - 1) En cuanto al objeto: solo pueden administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato (art. 17º).
B - 2) En cuanto al tiempo: al terminar el fideicomiso debe transmitir el fideicomiso debe transmitir la propiedad plena al fideicomisario (art. 1º in fine).
Necesariamente, existe una coexistencia entre el vínculo real y el obligacional. El fiduciante no solo tiene un derecho creditorio y personal, cual es el obtener el cumplimiento de la obligación asumida por el fiduciario, mientras que éste titular del dominio u otro derecho transmitido por el fiduciante, que recibe con plenas facultades.
ONEROSO: Comúnmente, se lo pacta en aras de un fin de utilidad económica, tal como fue pensado por nuestros legisladores y manifestado en la exposición de motivos de la Ley 24.441, sin embargo en algunos casos puede ser gratuito, tal como en el caso de las Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad denominado también como testamentos para la vida, que son estipulaciones que establece una persona para el caso de que por alguna dolencia sufra alguna discapacidad, y en previsión de ello, adopta la forma del contrato de fideicomiso para asegurarse una vida digna. ( para ampliar este punto se sugiere la lectura de la nota ¨El fideicomiso y la relación jurídica subyacente, publicada en La Ley del 26.II.96 ), o para ejercerse una suerte de curadoría sobre personas insanas y discapacitadas, en las que el curador administra fiduciariamente los bienes del insano, para procurarle su sustento y cuidado.
CONMUTATIVO: Se desprende de su esencia su carácter conmutativo, con obligaciones perfectamente bilaterales.
DE EJECUCION INSTANTANEA: El contrato queda perfeccionado ab initio, desde su celebración, en la forma requerida por la ley. Así el solo consentimiento de las partes lo perfecciona.
FORMAL: En nuestro derecho, por lo normado por el art. 1884 del C.C. debe realizarse un instrumento público constitutivo de este derecho real en materia de bienes inmuebles o muebles registrables, en tanto que en materia de derechos creditorios, se regirán por la ley de su circulación, o con un carácter no formal.
PATRIMONIO AUTONOMO: El patrimonio de las partes intervinientes en el contrato no sufre ninguna incorporación ni modificación, integrándose un patrimonio distinto de Fiduciante y Fiduciario. Se trata de un PATRIMONIO DE AFECTACION.
UNICIDAD DE NEGOCIO: Siguiendo en este punto a Farina, sostiene este que el negocio fiduciario debe entenderse en una concepción unitaria. Esta posición era sostenida antes de la sanción de la Ley 24.441, y su texto ratifica esta posición, puesto que no se trata de una superposición de dos contratos opuestos, sino que se trata de un solo contrato. Existe un solo negocio que determina un nexo inescindible entre el acto real de la transferencia del derecho y la relación obligacional de hacer un cierto uso de ese derecho.
CONEXADO: La pluralidad de beneficiarios, y su relación con el fiduciario, y a su vez la relación que este tendría con el fiduciante, genera una unión de contratos por la causa que los hace nacer, de tal modo se conexan unos con otros extendiéndose sus efectos en forma solidaria, sobre toda la red de contratos, y la responsabilidad contractual sobre fiduciante y fiduciario en relación a los derechos de los beneficiarios y fideicomisarios. Esto se agrega al carácter de unicidad de negocio que le asigna Farina.
OBJETO DEL CONTRATO
Por lo general se trata de una transmisión del dominio de lo propio, de lo suyo por adquisición, donación, herencia o legado, destinada a prolongarse en el tiempo. Se trataría de un negocio unitario con base en una unidad estructural de la cual nacen relaciones jurídicas de carácter real y obligacional. Esa relación o derecho real requiere, de acuerdo con las normas del Código Civil. Ha sostenido Kiper que ´´Es lo propio, característico del dominio fiduciario ( art. 2662, Cód. Civ. ): Dominio fiduciario es el que se adquiere por un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa. ´´( Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).
El objeto del contrato es la constitución del patrimonio autónomo, en aras de un fin predeterminado, oneroso o gratuito, y que concluirá al ser transmitido el dominio fiduciario o revocable al cumplirse la condición o plazo resolutivo. Contiene, entre otras, una obligación de hacer del fiduciante y fiduciario, en favor del beneficiario o fideicomisario.
Dada su característica, los propósitos plurales para los que fue concebido, y su uso en los países dónde fuera adoptado como instrumento de los negocios financieros e inmobiliarios, como instrumento de captación del ahorro, y por esa vía poner en marcha las sociedades o fondos de inversión.
Este contrato no se perfecciona en un contrato real de aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (depósito, mutuo, comodato, donación manual, renta vitalicia) sino en un contrato consensual perfecto.
CONTENIDO DEL CONTRATO (Art. 4º y 7º LFV) El contrato de fideicomiso para llenar su contenido requiere los siguientes elementos o requisitos:
A) un patrimonio AUTONOMO (separado o independiente de los patrimonios propios de cada una de las partes intervinientes en el fideicomiso), que tiene:
1 - Individualización de los bienes objeto del contrato. La determinación debe ser cierta y determinada. Si no resultare posible la determinación de los bienes al momento de la celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.
2 - La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
B ) Afectado al cumplimiento de un objeto determinado ( de un modo análogo, el patrimonio de una sociedad está afectado al cumplimiento de su objeto social)
C) Durante un período de tiempo limitado que no puede superar los 30 años o de la vida del beneficiario incapaz.
3 - El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá extenderse más allá de los treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. D) El objeto del contrato es un dominio imperfecto en cabeza del fiduciario,
D.1.) en cuanto al objeto: Solo puede administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato ( art. 17º) d.2. ) en cuanto al tiempo: al concluir el fideicomiso el fiduciario debe transmitir la propidead plena al fideicomisario ( art. 1º in fine ).
4 - Debe consignar el destino que tendrán los bienes a la finalización del contrato.
5 - Debe contener los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesara este en sus funciones.
6 - No puede contener, bajo pena de nulidad absoluta, es inválida toda convención que dispense de la obligación de rendición de cuentas, o de la culpa o dolo en que puedan incurrir sus dependientes o el propio fiduciario, o de la prohibición de adquirir definitivamente para sí los bienes fideicomitidos.
Así, a lo menos, el Fiduciario, debe rendir cuentas una vez al año ( art. 7º in fine ).
El contrato debe ser redactado del modo más completo posible para evitar que el fiduciario se vea imposibilitado de actuar por falta de instrucciones o conflicto de partes. Deberán ser redactados como los contratos de creditos documentarios donde la actuación de los bancos intervinientes es casi automática.
MODOS DE CONSTITUCION:
El contrato de fideicomiso sí bien es un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento, requiere del título y del modo, para producir sus efectos sobre los derechos del fiduciante y en un patrimonio separado de los del fiduciario y fiduciante, exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores de uno y otro.
De esto se desprende que el fiduciario es el titular del patrimonio fideiciomitido durante la vigencia del fideicomiso. Él es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido. El patrimonio fideicomitido es autónomo del propio del fiduciario ( art. 16º . Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de la transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de los derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º . Así con respecto a:
A ) inmuebles deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad la escritura traslativa del dominio, otorgada por el Fiduciante y el Fiduciario, que contendrá las cláusulas del contrato constitutivo del fideicomiso de las que surgen las modalidades del dominio imperfecto del fiduciario sobre el inmueble ( art. 13º) .
B ) muebles registrables, se inscribirá en el Registro correspondiente el documento traslativo del dominio o se anotará la transferencia del dominio, según se trate el caso indicando que se trata de un dominio fiduciario y, quizás, individualizando el fideicomiso o sus restricciones, de un modo análogo al que se usa para inscribir prendas o gravámenes sobre dichos bienes ( art. 13º).
C) respecto de las Acciones y Títulos Nominativos, la transferencia se hace por endoso, en que se indica que la transferencia es a título fiduciario ( como el endoso en garantía) y cuales son las restricciones que tiene el fiduciario para disponer o gravar los títulos transferidos, debiendo notificarse al emisor cuando corresponda.
D) créditos y títulos endosables, mediante notificación al deudor cedido o emisor de los títulos indicando los términos correspondientes del contrato de fideicomiso que establecen las limitaciones al dominio imperfecto fiduciario.
E ) con respecto a los demás bienes muebles, incluyendo los títulos al portador y dinero en efectivo, que se constituye mediante la entrega al fiduciario contra recibo dónde el fiduciario declara que los recibe fiduciariamente identificando el fideicomiso al que pertenecen. Tratándose de cosas muebles se presumirá que pertenecen al patrimonio del fiduciario.
Otra nota distintiva es que el fideicomiso puede variar siendo un simple depósito de efectos hasta la fecha de entrega al beneficiario, o bien una compleja trama de contratos conexados en beneficio de la multitud de beneficiarios.
FIDEICOMISO FINANCIERO.-
Es un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada especialmente por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y son beneficiarios los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objetos de oferta pública (art. 19º). -
Son sujetos de este contrato por una parte el Fiduciario que es una entidad autorizada para operar por el Poder Ejecutivo Nacional y por la otra los Beneficiarios que son aquellos titulares de los certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda. Los certificados de participación se hallan garantizados con los bienes fideicomitidos, y tienen la especial característica que estos títulos valores podrá ser objeto de oferta pública. En su caso serán fiscalizadas sus condiciones de emisión y funcionamiento por la Comisión Nacional de Valores (CNV.)
SECURITIZACION O TITULIZACION
Es el proceso a través del cual los bancos y otras entidades financieras, especialmente autorizadas, podrán vender o financiar activos transformándolos en instrumentos de mercado de capital con mayor liquidez y menor riesgo. (Remito al trabajo de José M. Orelle, L.L. 29.III.95).
Este mismo autor enumera algunos beneficios que se persiguen a través de la securitización, amén de algunos otros que se puedan mencionar,...
1 - transformar en ganancia presente los flujos de fondos futuros,
2 - abaratar el costo de financiamiento de las empresas,
3 - disminuir el costo de los fondos,
4 - dar seguridad jurídica, a los titulares de los certificados de participación o títulos privados de oferta pública emitidos a tales fines,
5 - considera Orelle, que este tipo de negocios están alejados del tráfico jurídico negocial de los particulares, y estaría destinado a los mercados de grandes operaciones financieras.
Consiste entonces, en la conversión de activos creditorios inmovilizados (préstamos prendarios o hipotecarios, créditos provenientes del empleo de tarjetas de crédito, o derivados de facturaciones ordinarias del comercio, leasing, etc.) en títulos valores suceptibles de ser colocados ente el público inversor. Se exigen calificaciones de riesgo de las entidades facultadas para operar como fiduciarios, y que el repago este asegurado por el reflujo de fondos provenientes de créditos o representen participaciones en la titularidad de dichos créditos.
La esencia de la securitización en el esquema de los fideicomisos financieros es la posibilidad de que algunas personas ( fiduciantes, fideicomitentes ) transmitan a otras ( fiduciarios ) el dominio o titularidad fiduciaria de ciertos créditos a fín de que los fiduciariso les den el destino estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los certificados de participación ( beneficiarios ), emitidos por el fiduciario, dichos certificados pueden contener una participación en el fideicomiso o títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
La innovación de la Ley 24.441 posibilita alternativas nuevas de inversión al público y permiten dar liquidez a los créditos inmovilizados al facilitar no solo el cobro del dinero en préstamo sino también la recuperación de los fondos prestados.
El proceso de securitización puede tener los siguientes momentos,
1º) La celebración con una entidad bancaria de un contrato, que para el caso puede ser una Compraventa con saldo de precio o un mutuo, constituyendo una hipoteca en primer grado sobre los inmuebles. El Banco se convierte en acreedor y el adquirente es el deudor.
2º) El acreedor hipotecario, cede el crédito a un fondo común de inversión, transmitiéndose la garantía hipotecaria constituída por un contrato de cesión de créditos. Acto seguido se notifica al deudor cedido conforme lo dispuesto por el art. 1.459 C.C.- Así el Fondo Común de Inversión se constituye en Fiduciario, y el acreedor hipotecario cedente, es el Fideicomitente, y por último, los titulares de las cuotas partes del fondo común de inversión serán los beneficiarios (que son indeterminados al momento de constitución del fondo).-
Se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble (para la Capital Federal, por el Dec. 2086-93, ADLA, LIII-D, 4328), donde constará la securitización del derecho real de hipoteca inscripto anteriormente con el que se gravara el inmueble en garantía del saldo de precio o del mutuo.
3º) El fondo común de inversión integrado por la sociedad gerente y la sociedad depositaria, emite títulos representativos de deuda o certificados de participación.
Se celebra en este último paso una serie de contratos con inversores, un nuevo contrato financiero sobre un crédito cuya titularidad fiduciaria es del fondo común de inversión. Este nuevo contrato no constituye una cesión del crédito original, caso contrario debieramos seguír los pasos indicados en el acápite 2º), sino que reflejan el grado de participación y titularidad de los inversores, respecto a la masa global de activos que integran el patrimonio, afectado al Fondo Común de Inversion. Por tanto este contrato con los inversores, es uno distinto, autónomo, que crea prestaciones a cargo del fondo común de inversiones y los inversores, cuota partistas.
La relación cuotapartista, entonces es entre el patrimonio del fondo común de inversión, y no del crédito original que pertenece al patrimonio fideicomitido del fondo, y que reviste todas las características del fideicomiso. Por lo tanto el crédito, su causa, así como la hipoteca siguen perteneciendo al Fondo, puesto que es a él a quien pertenece el dominio fiduciario.
CERTIFICADOSDE PARTICIPACIÓN.
Los certificados son instrumentos autónomos, personales, independientes, y carente de garantía real, que instrumenta la porción que tienen derecho los inversores en el Fondo Común de Inversión. Por tanto no requieren con respecto a los deudores cedidos a favor del fondo común de inversión de nuevas notificaciones por cuanto no hay cesión de créditos. Serán emitidos por el fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciariario o por terceros según fuere el caso. Los ratificados nominativos- endosables o no, o escriturales.
Se pueden emitir certificados globales de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, que serán negociables y divisibles ( art. 21º LFV ). Se permiten diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes, pero en cada especie se otorgarán iguales derechos. La emisión es divisible en series. ( Art. 22º LFV.
QUIEBRA DEL FIDUCIARIO
En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido se deberá obrar de acuerdo a lo dispuesto en el contrato, y en caso que no haya estipulación contractual la ley prevé, que se debe convocar a una ASAMBLEA DE TENEDORES DE TITULOS DE DEUDA para que resuelva las pautas de administración y liquidación del patrimonio a cuyo efecto ofrece diversas opciones en los arts. 23 y 23 LFV.
En primer lugar, impone la enajenación de los patrimonios separados que se hubiese tenido a la fecha de la quiebra.
Siguiendo el desarrollo legislativo, el Síndico de la quiebra citará a Junta de Tenedores de Títulos de deuda de cada fideicomiso, para que se celebre dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la declaración de quiebra, a fín de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Las normas de administración y liquidación del patrimonio, deberán versar sobre la posibilidad de la transferencia del patrimonio separado como unidad a otra sociedad de igual giro.
También puede versar sobre modificar el contrato de emisión, la forma de enajenación del patrimonio separado como unidad o de los activos que la conformen, y sobre la continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso.
MECANICA DE LA JUNTA DE TENEDORES DE TITULOS:
Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se pretenda la modificación del contrato de emisión de títulos, o de las que pretendan la remisión de deuda o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales. En este caso se requiere el quórum de acuerdos a lo menos de las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.
Si no se lograse el quórum requerido se deberá citar a una nueva junta la cual deberá celebrarse dentro de los treinta ( 30) días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada, y los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se trate la transferencia del patrimonio como unidad separada a otra sociedad de igual giro, o en el caso de modificación de los contratos de emisión sea por remisión de deuda, modificaciones de plazo, modos o modificación de los plazos iniciales ( apartados a) y b) del art. 24 º LFV) en que el quórum de acuerdos será la mayoría absoluta de los títulos presentes en la junta Y en el apartado b) en que el quórum de acuerdos será de las dos terceras partes ( 2/3) de los títulos emitidos y en circulación.
EXTINCION DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso se extingue por a - cumplimiento del plazo o condición a la que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal máximo, b - por la revocación del fiduciante en el caso de que este se hubiese reservado tal facultad, c - por cualquier otra causa prevista en el contrato, d - por acaecimiento de cualquiera de las causas previstas en el testamento que le dió origen al fideicomiso, e - ante la quiebra del fiduciario, cuando el fiduciario no tiene fondos suficientes para atender las obligaciones del fideicomiso, hace cesar al fideicomiso luego de su liquidación pertinente ( arts. 16, 23, y 24 de la LFV.
DESTINO DE LOS BIENES.
El fiduciario debe entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan ( art. 26 º LFV.
NORMAS DICTADAS POR EL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL PARA LA INSTRUMENTACION
El Banco Hipotecario Nacional ( BHN) creó la " Operatoria de Titulización de Hipotecas, Modulo I, emitido por la Gerencia de Desarrollo del Banco Hipotecario Nacional ".
Dentro de este sistema coexistirán tres actores fundamentales, que son, 1- el Ente Rector, 2 - las sociedades originantes que deberán estar autorizadas por el Ente Rector, que otorgarán los créditos hipotecarios de conformidad con lo que el rector reglamente, y 3 - los administradores de carteras, que podrán ser las propias sociedades originantes o bien terceras, autorizadas por el ente rector.
Se crearía una línea de créditos para el financiamiento de emprendimientos constructivos que tienen por finalidad celebrar convenios con bancos privados o mixtos, u oficiales, para la colocación y administración de los activos que por medio de la titulización de hipotecas se obtengan.
El ente rector otorga un crédito a una sociedad originante o entidad financiera a fin de ejecutar un emprendimiento previamente aprobado. Una vez puesto en marcha el proyecto la sociedad originante comenzará a ofrecer en venta los inmuebles objeto del emprendimiento financiado con garantía hipotecaria, y dentro del plazo pactado, que no podrá ser menor a 12 meses desde la aprobación del emprendimiento, el originante transmitirá al BHN la cartera de créditos hipotecarios la cartera de créditos hipotecarios, por las cuales el BHN abonará el 100% del capital residual de las carteras de créditos objeto de la transferencia. Cumplido lo anterior el BHN comenzará a emitir títulos de deuda que estarán garantizados con las carteras hipotecarias adquiridas.
( ver " Aplicación y problemática del contrato de fideicomiso ", de Sebastián J. Baglietto, en L.L. 8.II.96 y en "Reformas al Derecho Privado ", Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera )
Críticas que recibe la institución:
Junto con los caracteres que presenta este negocio complejo, la doctrina señala dos puntos críticos,
a) Falta de Plenitud (art. 17 de la ley 24.441), que resulta consecuencia inmediata del carácter de dominio imperfecto. Pero concordando esta figura con la Ley de Defensa del Consumidor, (Ley 24.240 ) cabe señalar que uno de los temores más grandes del posible usuario ( beneficiario o fideicomitente o beneficiario residual ) como interrogante si ¿ es posible restringir de un modo absoluto la facultad de disposición jurídica?
Sebastián Vidal Aurnague, analiza el artículo 17 de la ley 24.441 (LFV), indicando que es impreciso en su redacción, ya que no surge claramente de él cuáles son exactamente las hipótesis que comprende.
En efecto, si bien el fiduciario tiene, en principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso, dicho artículo establece la posibilidad de limitar esta facultad. (idem. Art. 1474 CU ). Pero no queda claro cuáles son los que comprende esta restricción a la transferibilidad del dominio.
Debemos atender que los beneficiarios pueden ser consumidores. En tal sentido, los consumidores, son potenciales beneficiarios de los contratos fiduciarios, en los casos de venta de inmuebles a estrenar, lotes de terreno con destino a vivienda, de cosas muebles –registrables o no-, dónde estos resultan adquiriendo o incorporando por este título un bien a su patrimonio. La transmisión que realiza el administrador fiduciario al beneficiario, requiere de una seguridad jurídica, que resulta cuestionada. Son cada vez más frecuentes los emprendimientos fiduciarios inmobiliarios, como los de edificación de inmuebles de forma colectiva, por sistemas industrializados. Entonces, esta limitación a las facultades de disposición los afecta directamente, puesto que revestirían el carácter de terceros adquirentes de buena fe.
También señala el mismo operador del derecho, que el art. 17 de la ley 24.441, es pasible de dos interpretaciones:
“ (...) a) Una primera lectura comprensiva de tres causas de indisponibilidad: i) porque el acto de enajenación contraría los fines del fideicomiso; ii) porque el fideicomiso expresamente prohíbe la enajenación en forma absoluta; iii) porque aquél le impone como requisito adicional el consentimiento del fiduciante o del beneiciario, y éste no concurre.
Entiendo que esta postura no es la mas adecuada ya que el transmitente desprende, no como un mandato, sino que la figura excede al mandato, haciéndolo como dominio revocable, ergo, importa la posibilidad de disponer lo necesario para que el beneficiario reciba la cosa. Aún gravándola, o disponiendo de ella, para el cumplimiento del objeto. No es comprensible como lograría tal fin si se limita su facultad de disponer de la cosa. Incluso, se podría llegar al extremo de considerar que dicha limitación a la transmisibilidad, excluiría la negociación con beneficiarios, que en el contrato se los designara como los “adquirentes a título oneroso”, puesto que no podría jamás disponer la enajenación de la cosa, y no solo la transmisión de esta a los beneficiarios, que solamente accederían a ella a título gratuito.
Creo que es factible la transmisión o cesión de los derechos que administra a los beneficiarios, aún a título oneroso, cuando la condición para convertirse en beneficiarios sea justamente la de ser adquirente, debiendo reunir esa sola calidad, y ninguna otra. Es decir que beneficiario, resulta ser un adquirente a título oneroso. Toda vez que el espíritu del legislador fuera el del desarrollo inmobiliario de la institución, en el marco de una ley de financiamiento de la vivienda.
Ello confirmaría, incluso que el beneficiario aportaría al Fiduciario, para compensar las erogaciones que se den, toda vez que se deberán amortizar los gastos por las mejoras y mantenimiento de la cosa.
El beneficiario, adquirente, recibiría la propiedad plena, de parte de un propietario imperfecto, con las contrariedades que se señalan anteriormente, lo cual no contraría los fines del negocio. Toda vez que el fiduciante le encomendara justamente la transmisión en provecho de los beneficiarios, -sean estos terceros ajenos o explícitamente designados en el contrato al que accede- .
Otro interrogante relacionado a esto mismo, es si ¿ puede el fiduciario gravar el bien con derechos reales de garantía, afectando los intereses de los beneficiarios, y gravando con un riesgo creditorio la cosa que no le pertenece del todo? Un intento de repuesta puede ser, que contando con el consentimiento de los beneficiarios, podría este Fiduciario afectar el dominio imperfecto que posee. Incluso, esto se perfeccionaría con el consentimiento de los beneficiarios, quienes deberán obligarse a ratificar el gravamen que pese sobre el bien, de una forma expresa, al aceptar el fideicomiso o recibir el bien de manos de este, en el acto que instrumente ello. En este caso, expresándolo en la escritura pública en que se recibe el bien, convirtiéndose el beneficiario en deudor en igual grado y condición que tenía el fiduciario.
El proyecto de unificación en el art. 1474, prevé sin embargo que el fiduciario, tenga facultades de disposición o gravar de los bienes fideicomitios sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o del fideicomisario. Ello zanja la controversia planteada, pero agrega, que el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, pero ellas no son oponibles a terceros interesados de buena fe, ( en beneficio de los beneficiarios a título oneroso ), salvo que se encuentren inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.
b) También se puede entender de este artículo 17, que solamente comprendería dos de los supuestos mencionados, y de tal modo queda vedada al fiduciante la posibilidad de excluir totalmente la facultad de enajenación del fiduciario. “
La diferencia de interpretación surge según se considere que la última frase del artículo ("a menos que se hubiere pactado lo contrario"), se refiera a la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos en sí misma, o al requisito del consentimiento del fiduciante o del beneficiario. Creo que esta es una interpretación más aceptable.
Sebastián Vidal Aurnague solo válida la primera de las interpretaciones, basado en la hermenéutica literal del texto. Afirmando que no resulta temeraria la posición de admitir un "dominio intransferible", ya que es tratado en el Proyecto de Reformas del Código Civil de la Cámara de Diputados de la Nación, definido como una restricción absoluta a la facultad dispositiva del dueño de la cosa, claro que el proyecto limita este instituto en su duración al término de un año, pero podría normalmente extenderse para el caso del fideicomiso, si desde el vamos reconocemos un derecho real de dominio de esta naturaleza. –
b) Falta de perpetuidad (art. 74 de la ley 24.441): El viejo artículo 2670 del Cód. Civil decía: "Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos. que hubiese hecho" . El art. 74 de la ley 24.441 ha agregado un segundo párrafo, que dispone: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".
No cabe duda que si los actos realizados son en contravención a las limitaciones del art. 17, provoca la nulidad del acto y no su revocación, pero si la violación de alguna de aquellas cláusulas ha sido impuesta como condición resolutoria del dominio, el acto además de ser nulo, es revocable.
Esto corrobora a la antigua postura que consideraba aplicable el art. 2670 del Cód. Civil tanto al dominio revocable, como al dominio fiduciario.
El párrafo agregado por la ley 24.441 ha introducido una importante excepción al principio según cual la revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto retroactivo sobre los actos de disposición que han quedado firmes, salvo que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo previsto en el contrato. Así, revocado el dominio deberá volver el bien al mismo estado jurídico que tenía al momento de constitución del fideicomiso.
En el régimen del Código Civil es menester que las cláusulas resolutorias del dominio revocable del contrato de fideicomiso conste en el título transmisor. Así, la nota al art. 2663 reza: "Esas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento del que lo transmite".
Es decir, como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponibles terceros y, por lo tanto, ellos están en condiciones de conocerla". Si el evento resolutorio fue pactado en un acto accesorio otorgado por escritura pública (art. 1184 inc. 10 del Cód. Civil), para que se produzca efectos frente a terceros debe dejarse constancia de ese acto accesorio en la primitiva escritura. Consiguientemente, si en el título consta la existencia de una limitación o restricción a la facultad de disponer explícita, una condición resolutoria explícita, o un plazo resolutorio explícito, la nulidad o revocación operan contra terceros, quienes no pueden invocar su desconocimiento, máxime por aplicación del art. 23 de la ley 17.801: "Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro...".
TRABAJOS PRACTICOS.
Los trabajos prácticos deberán ser entregados no más tarde de la segunda seguida de aquella en que se dió el temario.
La falta de presentación del trabajo, significará la desaprobación del mismo.
CASOS A ANALIZAR
Analicen estas distintas variables de negocios, y por favor determinen en primer lugar si es aplicable el negocio del Fideicomiso, y en segundo lugar en que forma. Hagan un desarrollo, conforme sus conocimientos. Para su desarrollo les ruego utilicen toda la bibliografía disponible.
FIDEICOMISO PARA LA CONSTRUCCION Y VENTA DE UN EDIFICIO.
Una empresa constructora bastante endeudada tiene un buen proyecto para construir un edificio, pero no tiene capital suficiente ni para financiar la compra de un terreno, y la construcción, ni tiene crédito a tazas razonables para desarrollar el proyecto. Conoce al propietario de un inmueble a demoler en la intersección de las calles Chile y Lima, D.C.F., quien estaría dispuesto a permutar el terreno por un piso del edificio. El Banco Interprovincial S.A. considera rentable el proyecto, pero dada la precaria situación financiera de la empresa no esta dispuesto a financiarlo.-
FIDEICOMISO DE ACUERDO DE ACCIONISTAS.
La Ley 19.550 presume que las sociedades comerciales por acciones no son intuitu personae y prohíbe las restricciones absolutas a las transferencias de acciones, sin embargo la realidad muestra, en especial en el caso de las PyMES, que la persona de determinado accionista es determinante para que otro accionista se incorpore, a la sociedad, o apruebe los proyectos de inversión que se plantean. De tal forma, en sociedades de múltiples accionistas, se puede realizar acuerdos de accionistas afín de asegurar la continuidad de determinados proyectos.
En el caso dado, la firma PEREYRA & CIA. S.A., compuesta por seis accionistas, con participación de la siguiente manera: M. Pereyra el 48 % de las acciones, P. Pérez con el 12 %. , María Pérez de Pereyra con el 5 %, Julián Marías, Jorge Luis Borges, y Alberto Álvarez, cada uno con el 8.33 % respectivamente. La firma, dado el pasado efecto tequila, quedó en una delicada situación financiera. La Sra. M. Pereyra de Pérez, desea desarrollar un profundo plan de reingeniería de la empresa y obtención de capitales para enfrentar la realización de una ruta interprovincial que les fuera adjudicada, por el cual se uniría las Provincias de Córdoba, Santa Fe, y Entre Ríos, a través de un cordón agroindustrial, de mucho interés para las tres. Para construirla la firma requerirá un plan de inversiones, contando como único ingreso futuro peaje, sin embargo los Bancos consultados no le adjudican directamente los créditos, ni aún con la intensa gestión realizada por la comisión Interprovincial, custodia y garante del proyecto. Un Banco extranjero cree rentable el proyecto, que estima en un costo de U$S 23.000.000. - Los tres accionistas, titulares del 25 % del capital deciden apoyar el proyecto por el cual instituyen a la accionista María Pérez de Pereyra – autora del proyecto- como Fiduciario, y esta las administra en tres lotes separados de los cuales casa fiduciante se constituye en beneficiario.
PRIMERA CUESTION: Relaciones intra societarias.
¿ Que facultades tendrán la Fiduciario?
¿ Existe alguna prohibición legal para ejercer tal función?
¿ Que obligaciones tendrán el Fiduciario?
SEGUNDA CUESTION: Describa y desarrolle el negocio conforme a las pautas generales descriptas más arriba.
BIBLIOGRAFIA:
Una introducción al Fideicomiso por Fernando Mantilla, L.L. 21. III.95.
El Fideicomiso en la Ley 24.441, por José María Orelle, L.L. 29.III.95.
Trust o fideicomiso de garantía, por María Acquarone, L.L. 7.IV.95.
Fideicomisos, " Leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441, por Elías P. Guastavino, L.L. 18. IV. 95.
Ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas y la reforma a los Códigos Civil y Comercial. Por Carlos Ghersi. L.L. 24.IV.95
Fideicomiso. Apreciadiones sobre las nuevas normas, por Eduardo L. Gregorini Clusellas, L.L. 5. XII.95.-
Aplicación y Problemática del contrato de fideicomiso por Sebastián J. Baglietto, L.L. 8.II.96.-
Reformas al Dercho Privado - Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera, Editorial Rubinzal - Culzoni Editores, ed. VI.1995.-
Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).
Aparece esta institución en el art. 2.662 del Código Civil, como una forma de dominio revocable. Caracterizada y analizada dentro del marco de los derechos reales.
Si bien resulta una creación del derecho romano, expresada en los institutos de la a) Fiducia cum creditore contracta, la cual tenía por objeto garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería restituída al hacerse efectivo el pago. Actualmente se aplica una versión modernizada de la misma en el “Fideicomiso en Garantía”; y b) en la Fiducia cum amico contracta, en la que a diferencia de la anterior, el acto de entrega se constituía en interés del fiduciante. Así la fiducia daba al fiduciario la custodia y/o administración, pero frente a cualquier tercero ajeno a la relación, éste era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones.
En tanto que donde la figura alcanza una mayor evolución es en el derecho anglosajón en al que ha dado en llamarse como "trust" o confianza . En este resulta un desdoblamiento de la “propiedad legal“ en cabeza del "trustee" y de la propiedad de equidad o "equity" en la del beneficiario, considerado verdadero propietario en el régimen de equidad que complementa al legal.
La ley 24.441, denominada de FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA, en su título I,Capítulo I, introdujo el negocio fiduciario, como nueva forma negocial. Intentando modificar una institución que poco arraigo tuvo en nuestro derecho.
Al decir de los legisladores, en la Exposición de motivos de la misma, el objeto de la institución es:
“El fideicomiso debe cumplir un rol central en el financiamiento hipotecario de viviendas, como receptor de los derechos creditorios instrumentados en las letras hipotecarias, cuyo conjunto garantizara con los derechos reales titulos circulatorios de oferta publica, canalizando el ahorro de la comunidad mediante los procedimientos usualmente denominados de securitizacion o titulizacion.”
Introduce así un nuevo rol, y reglas, que no tienen en mira un negocio singular, sino un emprendimiento financiero.
En primer lugar como un instrumento de financiamiento del crédito mutuario con garantía hipotecario, para la construcción de viviendas. En segundo lugar intenta crear una convicción empresaria bancaria de estimulo a la emisión de letras hipotecarias, y canalización del ahorro público.
En tercer lugar invitan a las entidades financieras a la creación de los mercados de securitización o titulización de carteras de créditos mutuarios garantizados con hipotecas, y de letras hipotecarias variadas.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria, correspondientes a hipotecas de primer grado y consentidas expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
Faltaba la reglamentación de la institución que introdujera perfiles precisos de los derechos y obligaciones de las personas que intervienen en el acto en cuanto a su preterintención de vigorizar el sistema negocial inmobiliario, introduciendo una nueva forma contractual - negocial.
Hasta ahora era una institución en desuso en nuestro país, sin embargo en los países anglosajones constituyen verdaderos sistemas de financiamiento y garantía administrados por los Trust's.
Los antecedentes legislativos que han servido como fuente de nuestra actual legislación han sido el Código de Comercio de la República de Colombia, La ley General de títulos y operaciones de crédito de los Estados Unidos Mexicanos, La ley 17/1941 de la República de Panamá, el Código Civil de Québec ( Canadá ) sancionado el 18 de diciembre de 1.991, y la Ley 19.301 de la República de Chile.
Actualmente se viene desarrollando de manera importante el fideicomiso inmobiliario ( vg. EIDICO S.A.), a través del desarrollo de complejos urbanísticos, pero es mas importante su desarrollo ínter empresario como garantía de créditos u operaciones de reingenierías profundas. Financieramente, también como modo de generación de activos líquidos con la titulización de facturaciones, cobros de créditos o de peajes, de manera singular o insertados en el mercado de los títulos y valores, mediante la emisión de obligaciones negociables, que cotizan en bolsa de valores, y que se hallan garantizados con créditos emergentes de facturaciones, saldos de tarjetas de crédito, provenientes de la venta de electrodomésticos en grandes cadenas o tiendas de consumo masivo, ( v.g. caso Garbarino, Coto, etc.), o fideicomisos agropecuarios, por los que el arrendatario o propietario de un campo cede fiduciariamente a un fiduciario una cosecha y a cambio de ello obtenga un beneficio, a la comercialización de sus granos.
¿ Que es el fideicomiso ?
Importantes doctrinarios han emitido opinión sobre la definición más apropiada de este renovado negocio jurídico de nuestro derecho,
Mario Carregal ha dicho que “Mediante esta operatoria el deudor de una obligación transfiere el dominio de un bien de su propiedad a un tercero a los efectos de que en el supuesto de un incumplimiento de la obligación incumplida hasta la concurrencia del crédito adeudado, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga. De este modo, el acreedor tiene la garantía de que su crédito será abonado por el propio deudor o bien, si este no cumple con su obligación, por el tercero que ha recibido un bien del deudor con el encargo de cancelar la deuda afectando el producido de la venta a dicho bien.”
Este mismo autor, en su obra EL FIDEICOMISO, REGULACION JURIDICA Y POSIBILIDADES PRACTICAS, sostuvo” ... que la esencia del contrato de fideicomiso o pactum fiducia es la transferencia de propiedad a título de fiduciario, pudiendo ser objeto del mismo todos los bienes, y no solo las cosas para abarcar también a todos los objetos incorporales susceptibles de valor ( art. 2.312 del C.C. ), dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines perseguidos. ( Fideicomiso, Leasings, Letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441 - L.L. 18-04-1995 ).”
Por su parte Guillermo Borda, en su manual de Derechos Reales, trata el dominio Fiduciario, “como aquel negocio en el que el constituyente ( transmitente ) se propone transferir el dominio a una persona, pero por distintas razones, no desea hacerlo ya, se vale entonces de un intermediario a quien transfiere el dominio, con el encargo de retransmitirlo al destinatario final al cumplirse cierto plazo o cierta condición, El dominio que ostenta el intermediario se llama fiduciario.”
El Fideicomiso en la Ley 24.441:
La definición que la norma le da a este contrato, parte desde el Art. 1º , que reza así “ Habrá fideicomiso cuando una persona ( FIDUCIANTE ) transmita el dominio fiduciario de bienes determinados a otra ( FIDUCIARIO ), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se designe en el contrato ( BENEFICIARIO ), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o a un tercero.”
Como primer premisa que aparece es la de la transmisión del dominio de bienes a favor de otro, “pero de una manera imperfecta y revocable”
Fideicomiso en el proyecto de reforma:
El Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, norma en el art. 1452 “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
SUJETOS DEL CONTRATO.
Tres son, en principio, los sujetos del fideicomiso. El fiduciante, el fiduciario y el beneficiario. Aunque puede pactarse la existencia de un fideicomisario.
FIDUCIANTE: es el transmitente de los bienes del dominio revocable. Titular dominial de los bienes.
Debe tener capacidad para disponer y administrar sus bienes.
FIDUCIARIO: es quien recibe los bienes y se obliga a ejercer el dominio en beneficio del beneficiario, y a transmitírselo al beneficiario y/o el fiduciante y/o el fideicomisario o a sus sucesores o a un tercero, al cumplimiento del plazo o condición resolutoria. Debe ser capaz para administrar sus bienes y para ser mandatario.
Es el titular del patrimonio fideicomitido durante la vigencia del fideicomiso. Es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido.
Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º).
Podrá ser una persona jurídica o física, que actúe como autoridad financiera autorizada a funcionar como tal por la ley de entidades financieras, y las personas jurídicas que autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
De esto último se desprende que requieren de RECONOCIMIENTO ESTATAL para funcionar, concedido únicamente en los casos de personas jurídicas o entidades financieras que hagan ofrecimiento público para actuar como fiduciarias. Deberán estar autorizadas por la ley respectiva, así como por la Comisión Nacional de Valores.
En el caso que sean personas físicas o de personas jurídicas que NO HAGAN ofrecimiento público para actuar como fiduciarios no requieren estar reconocidos por registro alguno, más que los necesarios para su funcionamiento.
El fiduciario deberá obrar con arreglo a la Ley o al contrato con la prudencia y diligencia de quien actúa sobre la base de la confianza y la buena fe. En cuanto a los alcances de la buena fe y confianza requeridos, se teme que sea una conceptualización específica para esta, ya que la instrumentación con respecto a los beneficiarios o los fideicomisarios se haría a través de contratos de adhesión, con cláusulas predispuestas, dónde una de las partes sería la más débil.
Tiene derecho el fiduciario a una remuneración y al reembolso de los gastos, la cual deberá pactarse contractualmente, sin embargo la LFV autoriza a la fijación judicial de la misma (art. 8º). Pero no podrá ser retenida del fideicomiso, tanto el salario como los gastos, ya que el patrimonio del fideicomiso, está constituido para otros fines, y no tiene el fiduciario facultades de servirse del mismo.
El fiduciario tiene la facultad de disponer de los bienes del fideicomiso, y el ejercicio de las acciones en defensa de los mismos. No se requiere de la autorización de Fiduciante y/o del beneficiario, salvo pacto en contrario.
El Fiduciario cuando realiza actos frente a terceros por cuenta del fideicomiso, debe declararar que lo hace fiduciariamente por cuenta del fideicomiso, y sí el tercero se lo requiere, acreditar su capacidad para realizar el acto exhibiendo un estado patrimonial o estado de cuenta del patrimonio fideicomitido (pues ese patrimonio autónomo es la garantía común de todos los acreedores del fideicomiso y, por lo tanto un elemento para determinar el riesgo de la contratación).
FIDEICOMISARIO: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez cumplidos el plazo o la condición a que se encuentran sometido el dominio fiduciario. Su situación es análoga a la del beneficiario. Pero más evidente pues su derecho es a recibir la propiedad plena de los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso que pueden no ser los mismos que existen al constituirse el fideicomiso. Debe tener capacidad para contratar y administrar.
RELACIONES DEL BENEFICIARIO Y FIDEICOMISARIO: Normalmente son la misma persona, pero puede ocurrir que sean personas distintas. La Comisión de Reformas al Código Civil (Dec. 468/92) contempló que el fideicomisario sea el beneficiario residual, y que en caso de que tampoco acepte o no llegue a existir se le atribuyó la calidad de beneficiario al mismo fiduciante.
Pueden ser personas físicas o jurídicas. El beneficiario debe estar determinado o ser susceptible de determinación ulterior (art. 2 Ley 24.441) debiendo consignarse los datos que permitan su individualización en el acto de la constitución.
NATURALEZA JURIDICA: (En el Código Civil y la Ley 24.441).
La institución se encuentra legislada en el Título VII, bajo la denominación DEL DOMINIO IMPERFECTO (ubicado en el terreno de los derechos reales) con sus modificaciones introducidas por la ley 24.441. -
Su carácter de dominio revocable, surge del armónico juego de los arts. 1507, 2.661, y 2.662 (con la reforma de la ley 24.441) del C.C. de lo que se desprende que es un dominio imperfecto sobre un derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil. Es el dominio que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento o la ley (art. 73º Ley 24.441).
El dominio fiduciario tiene carácter revocable. Se conjuga esto con el dominio revocable legislado por el art. 2663 del C.C. y es aquel que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título. También tal como se ha señalado anteriormente, se encuentra legislado este contrato dentro de las disposiciones que rigen los debentures de las sociedades anónimas, art. 338 de la Ley de Sociedades (L.19550.
Caracteres del contrato:
TIPICO o NOMINADO: Desde la sanción de la Ley 24.441, este negocio se incorporó a la clasificación de los contratos típicos y nominados.
PLURILATERAL: Existe una relación contractual establecida entre el Fiduciante, el Ficudciario, el Beneficiario y el Fideicomisario. Una misma persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.
(Transmite el dominio revocable)
Una misma persona no puede ser fiduciario y fiduciante o único beneficiario del fideicomiso, pero si son varios los fiduciarios uno de ellos no puede ser el único beneficiario.
El fiduciario tiene la obligación de ejercer el derecho real sobre el bien objeto del fideicomiso, en la forma pactada y darle el destino final previsto.
CONSENSUAL : El contrato constitutivo del fideicomiso es un contrato consensual que se perfecciona con el solo o mero consentimiento de las partes, pero de acuerdo con las normas del Código Civil, requiere un derecho real de un título y modos, él titulo es el contrato de fideicomiso, los modos son la tradición ( es necesaria la efectiva transferencia de los bienes fideicomitidos del fiduciante al fiduciario - art. 1º ) y la inscripción registral a favor del fiduciario para que la adquisición sea perfecta frente a todos, erga omnes ( art. 2505, Cód. Civil).
Cuando los bienes fideicomitidos son cosas, desde el punto de vista del derecho real de dominio, se podrá decir que:
a ) El fiduciante no tiene derecho real alguno, sólo puede ejercer algunas acciones en defensa de los bienes fideicomitidos ante la omisión de actuar del fiduciario ( art. 18º).-
b) El fiduciario tiene un dominio imperfecto sobre esas cosas, la imperfección deriva de dos limitaciones:
B - 1) En cuanto al objeto: solo pueden administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato (art. 17º).
B - 2) En cuanto al tiempo: al terminar el fideicomiso debe transmitir el fideicomiso debe transmitir la propiedad plena al fideicomisario (art. 1º in fine).
Necesariamente, existe una coexistencia entre el vínculo real y el obligacional. El fiduciante no solo tiene un derecho creditorio y personal, cual es el obtener el cumplimiento de la obligación asumida por el fiduciario, mientras que éste titular del dominio u otro derecho transmitido por el fiduciante, que recibe con plenas facultades.
ONEROSO: Comúnmente, se lo pacta en aras de un fin de utilidad económica, tal como fue pensado por nuestros legisladores y manifestado en la exposición de motivos de la Ley 24.441, sin embargo en algunos casos puede ser gratuito, tal como en el caso de las Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad denominado también como testamentos para la vida, que son estipulaciones que establece una persona para el caso de que por alguna dolencia sufra alguna discapacidad, y en previsión de ello, adopta la forma del contrato de fideicomiso para asegurarse una vida digna. ( para ampliar este punto se sugiere la lectura de la nota ¨El fideicomiso y la relación jurídica subyacente, publicada en La Ley del 26.II.96 ), o para ejercerse una suerte de curadoría sobre personas insanas y discapacitadas, en las que el curador administra fiduciariamente los bienes del insano, para procurarle su sustento y cuidado.
CONMUTATIVO: Se desprende de su esencia su carácter conmutativo, con obligaciones perfectamente bilaterales.
DE EJECUCION INSTANTANEA: El contrato queda perfeccionado ab initio, desde su celebración, en la forma requerida por la ley. Así el solo consentimiento de las partes lo perfecciona.
FORMAL: En nuestro derecho, por lo normado por el art. 1884 del C.C. debe realizarse un instrumento público constitutivo de este derecho real en materia de bienes inmuebles o muebles registrables, en tanto que en materia de derechos creditorios, se regirán por la ley de su circulación, o con un carácter no formal.
PATRIMONIO AUTONOMO: El patrimonio de las partes intervinientes en el contrato no sufre ninguna incorporación ni modificación, integrándose un patrimonio distinto de Fiduciante y Fiduciario. Se trata de un PATRIMONIO DE AFECTACION.
UNICIDAD DE NEGOCIO: Siguiendo en este punto a Farina, sostiene este que el negocio fiduciario debe entenderse en una concepción unitaria. Esta posición era sostenida antes de la sanción de la Ley 24.441, y su texto ratifica esta posición, puesto que no se trata de una superposición de dos contratos opuestos, sino que se trata de un solo contrato. Existe un solo negocio que determina un nexo inescindible entre el acto real de la transferencia del derecho y la relación obligacional de hacer un cierto uso de ese derecho.
CONEXADO: La pluralidad de beneficiarios, y su relación con el fiduciario, y a su vez la relación que este tendría con el fiduciante, genera una unión de contratos por la causa que los hace nacer, de tal modo se conexan unos con otros extendiéndose sus efectos en forma solidaria, sobre toda la red de contratos, y la responsabilidad contractual sobre fiduciante y fiduciario en relación a los derechos de los beneficiarios y fideicomisarios. Esto se agrega al carácter de unicidad de negocio que le asigna Farina.
OBJETO DEL CONTRATO
Por lo general se trata de una transmisión del dominio de lo propio, de lo suyo por adquisición, donación, herencia o legado, destinada a prolongarse en el tiempo. Se trataría de un negocio unitario con base en una unidad estructural de la cual nacen relaciones jurídicas de carácter real y obligacional. Esa relación o derecho real requiere, de acuerdo con las normas del Código Civil. Ha sostenido Kiper que ´´Es lo propio, característico del dominio fiduciario ( art. 2662, Cód. Civ. ): Dominio fiduciario es el que se adquiere por un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa. ´´( Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).
El objeto del contrato es la constitución del patrimonio autónomo, en aras de un fin predeterminado, oneroso o gratuito, y que concluirá al ser transmitido el dominio fiduciario o revocable al cumplirse la condición o plazo resolutivo. Contiene, entre otras, una obligación de hacer del fiduciante y fiduciario, en favor del beneficiario o fideicomisario.
Dada su característica, los propósitos plurales para los que fue concebido, y su uso en los países dónde fuera adoptado como instrumento de los negocios financieros e inmobiliarios, como instrumento de captación del ahorro, y por esa vía poner en marcha las sociedades o fondos de inversión.
Este contrato no se perfecciona en un contrato real de aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (depósito, mutuo, comodato, donación manual, renta vitalicia) sino en un contrato consensual perfecto.
CONTENIDO DEL CONTRATO (Art. 4º y 7º LFV) El contrato de fideicomiso para llenar su contenido requiere los siguientes elementos o requisitos:
A) un patrimonio AUTONOMO (separado o independiente de los patrimonios propios de cada una de las partes intervinientes en el fideicomiso), que tiene:
1 - Individualización de los bienes objeto del contrato. La determinación debe ser cierta y determinada. Si no resultare posible la determinación de los bienes al momento de la celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.
2 - La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
B ) Afectado al cumplimiento de un objeto determinado ( de un modo análogo, el patrimonio de una sociedad está afectado al cumplimiento de su objeto social)
C) Durante un período de tiempo limitado que no puede superar los 30 años o de la vida del beneficiario incapaz.
3 - El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá extenderse más allá de los treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. D) El objeto del contrato es un dominio imperfecto en cabeza del fiduciario,
D.1.) en cuanto al objeto: Solo puede administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato ( art. 17º) d.2. ) en cuanto al tiempo: al concluir el fideicomiso el fiduciario debe transmitir la propidead plena al fideicomisario ( art. 1º in fine ).
4 - Debe consignar el destino que tendrán los bienes a la finalización del contrato.
5 - Debe contener los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesara este en sus funciones.
6 - No puede contener, bajo pena de nulidad absoluta, es inválida toda convención que dispense de la obligación de rendición de cuentas, o de la culpa o dolo en que puedan incurrir sus dependientes o el propio fiduciario, o de la prohibición de adquirir definitivamente para sí los bienes fideicomitidos.
Así, a lo menos, el Fiduciario, debe rendir cuentas una vez al año ( art. 7º in fine ).
El contrato debe ser redactado del modo más completo posible para evitar que el fiduciario se vea imposibilitado de actuar por falta de instrucciones o conflicto de partes. Deberán ser redactados como los contratos de creditos documentarios donde la actuación de los bancos intervinientes es casi automática.
MODOS DE CONSTITUCION:
El contrato de fideicomiso sí bien es un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento, requiere del título y del modo, para producir sus efectos sobre los derechos del fiduciante y en un patrimonio separado de los del fiduciario y fiduciante, exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores de uno y otro.
De esto se desprende que el fiduciario es el titular del patrimonio fideiciomitido durante la vigencia del fideicomiso. Él es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido. El patrimonio fideicomitido es autónomo del propio del fiduciario ( art. 16º . Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de la transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de los derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º . Así con respecto a:
A ) inmuebles deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad la escritura traslativa del dominio, otorgada por el Fiduciante y el Fiduciario, que contendrá las cláusulas del contrato constitutivo del fideicomiso de las que surgen las modalidades del dominio imperfecto del fiduciario sobre el inmueble ( art. 13º) .
B ) muebles registrables, se inscribirá en el Registro correspondiente el documento traslativo del dominio o se anotará la transferencia del dominio, según se trate el caso indicando que se trata de un dominio fiduciario y, quizás, individualizando el fideicomiso o sus restricciones, de un modo análogo al que se usa para inscribir prendas o gravámenes sobre dichos bienes ( art. 13º).
C) respecto de las Acciones y Títulos Nominativos, la transferencia se hace por endoso, en que se indica que la transferencia es a título fiduciario ( como el endoso en garantía) y cuales son las restricciones que tiene el fiduciario para disponer o gravar los títulos transferidos, debiendo notificarse al emisor cuando corresponda.
D) créditos y títulos endosables, mediante notificación al deudor cedido o emisor de los títulos indicando los términos correspondientes del contrato de fideicomiso que establecen las limitaciones al dominio imperfecto fiduciario.
E ) con respecto a los demás bienes muebles, incluyendo los títulos al portador y dinero en efectivo, que se constituye mediante la entrega al fiduciario contra recibo dónde el fiduciario declara que los recibe fiduciariamente identificando el fideicomiso al que pertenecen. Tratándose de cosas muebles se presumirá que pertenecen al patrimonio del fiduciario.
Otra nota distintiva es que el fideicomiso puede variar siendo un simple depósito de efectos hasta la fecha de entrega al beneficiario, o bien una compleja trama de contratos conexados en beneficio de la multitud de beneficiarios.
FIDEICOMISO FINANCIERO.-
Es un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada especialmente por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y son beneficiarios los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objetos de oferta pública (art. 19º). -
Son sujetos de este contrato por una parte el Fiduciario que es una entidad autorizada para operar por el Poder Ejecutivo Nacional y por la otra los Beneficiarios que son aquellos titulares de los certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda. Los certificados de participación se hallan garantizados con los bienes fideicomitidos, y tienen la especial característica que estos títulos valores podrá ser objeto de oferta pública. En su caso serán fiscalizadas sus condiciones de emisión y funcionamiento por la Comisión Nacional de Valores (CNV.)
SECURITIZACION O TITULIZACION
Es el proceso a través del cual los bancos y otras entidades financieras, especialmente autorizadas, podrán vender o financiar activos transformándolos en instrumentos de mercado de capital con mayor liquidez y menor riesgo. (Remito al trabajo de José M. Orelle, L.L. 29.III.95).
Este mismo autor enumera algunos beneficios que se persiguen a través de la securitización, amén de algunos otros que se puedan mencionar,...
1 - transformar en ganancia presente los flujos de fondos futuros,
2 - abaratar el costo de financiamiento de las empresas,
3 - disminuir el costo de los fondos,
4 - dar seguridad jurídica, a los titulares de los certificados de participación o títulos privados de oferta pública emitidos a tales fines,
5 - considera Orelle, que este tipo de negocios están alejados del tráfico jurídico negocial de los particulares, y estaría destinado a los mercados de grandes operaciones financieras.
Consiste entonces, en la conversión de activos creditorios inmovilizados (préstamos prendarios o hipotecarios, créditos provenientes del empleo de tarjetas de crédito, o derivados de facturaciones ordinarias del comercio, leasing, etc.) en títulos valores suceptibles de ser colocados ente el público inversor. Se exigen calificaciones de riesgo de las entidades facultadas para operar como fiduciarios, y que el repago este asegurado por el reflujo de fondos provenientes de créditos o representen participaciones en la titularidad de dichos créditos.
La esencia de la securitización en el esquema de los fideicomisos financieros es la posibilidad de que algunas personas ( fiduciantes, fideicomitentes ) transmitan a otras ( fiduciarios ) el dominio o titularidad fiduciaria de ciertos créditos a fín de que los fiduciariso les den el destino estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los certificados de participación ( beneficiarios ), emitidos por el fiduciario, dichos certificados pueden contener una participación en el fideicomiso o títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
La innovación de la Ley 24.441 posibilita alternativas nuevas de inversión al público y permiten dar liquidez a los créditos inmovilizados al facilitar no solo el cobro del dinero en préstamo sino también la recuperación de los fondos prestados.
El proceso de securitización puede tener los siguientes momentos,
1º) La celebración con una entidad bancaria de un contrato, que para el caso puede ser una Compraventa con saldo de precio o un mutuo, constituyendo una hipoteca en primer grado sobre los inmuebles. El Banco se convierte en acreedor y el adquirente es el deudor.
2º) El acreedor hipotecario, cede el crédito a un fondo común de inversión, transmitiéndose la garantía hipotecaria constituída por un contrato de cesión de créditos. Acto seguido se notifica al deudor cedido conforme lo dispuesto por el art. 1.459 C.C.- Así el Fondo Común de Inversión se constituye en Fiduciario, y el acreedor hipotecario cedente, es el Fideicomitente, y por último, los titulares de las cuotas partes del fondo común de inversión serán los beneficiarios (que son indeterminados al momento de constitución del fondo).-
Se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble (para la Capital Federal, por el Dec. 2086-93, ADLA, LIII-D, 4328), donde constará la securitización del derecho real de hipoteca inscripto anteriormente con el que se gravara el inmueble en garantía del saldo de precio o del mutuo.
3º) El fondo común de inversión integrado por la sociedad gerente y la sociedad depositaria, emite títulos representativos de deuda o certificados de participación.
Se celebra en este último paso una serie de contratos con inversores, un nuevo contrato financiero sobre un crédito cuya titularidad fiduciaria es del fondo común de inversión. Este nuevo contrato no constituye una cesión del crédito original, caso contrario debieramos seguír los pasos indicados en el acápite 2º), sino que reflejan el grado de participación y titularidad de los inversores, respecto a la masa global de activos que integran el patrimonio, afectado al Fondo Común de Inversion. Por tanto este contrato con los inversores, es uno distinto, autónomo, que crea prestaciones a cargo del fondo común de inversiones y los inversores, cuota partistas.
La relación cuotapartista, entonces es entre el patrimonio del fondo común de inversión, y no del crédito original que pertenece al patrimonio fideicomitido del fondo, y que reviste todas las características del fideicomiso. Por lo tanto el crédito, su causa, así como la hipoteca siguen perteneciendo al Fondo, puesto que es a él a quien pertenece el dominio fiduciario.
CERTIFICADOSDE PARTICIPACIÓN.
Los certificados son instrumentos autónomos, personales, independientes, y carente de garantía real, que instrumenta la porción que tienen derecho los inversores en el Fondo Común de Inversión. Por tanto no requieren con respecto a los deudores cedidos a favor del fondo común de inversión de nuevas notificaciones por cuanto no hay cesión de créditos. Serán emitidos por el fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciariario o por terceros según fuere el caso. Los ratificados nominativos- endosables o no, o escriturales.
Se pueden emitir certificados globales de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, que serán negociables y divisibles ( art. 21º LFV ). Se permiten diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes, pero en cada especie se otorgarán iguales derechos. La emisión es divisible en series. ( Art. 22º LFV.
QUIEBRA DEL FIDUCIARIO
En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido se deberá obrar de acuerdo a lo dispuesto en el contrato, y en caso que no haya estipulación contractual la ley prevé, que se debe convocar a una ASAMBLEA DE TENEDORES DE TITULOS DE DEUDA para que resuelva las pautas de administración y liquidación del patrimonio a cuyo efecto ofrece diversas opciones en los arts. 23 y 23 LFV.
En primer lugar, impone la enajenación de los patrimonios separados que se hubiese tenido a la fecha de la quiebra.
Siguiendo el desarrollo legislativo, el Síndico de la quiebra citará a Junta de Tenedores de Títulos de deuda de cada fideicomiso, para que se celebre dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la declaración de quiebra, a fín de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Las normas de administración y liquidación del patrimonio, deberán versar sobre la posibilidad de la transferencia del patrimonio separado como unidad a otra sociedad de igual giro.
También puede versar sobre modificar el contrato de emisión, la forma de enajenación del patrimonio separado como unidad o de los activos que la conformen, y sobre la continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso.
MECANICA DE LA JUNTA DE TENEDORES DE TITULOS:
Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se pretenda la modificación del contrato de emisión de títulos, o de las que pretendan la remisión de deuda o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales. En este caso se requiere el quórum de acuerdos a lo menos de las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.
Si no se lograse el quórum requerido se deberá citar a una nueva junta la cual deberá celebrarse dentro de los treinta ( 30) días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada, y los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se trate la transferencia del patrimonio como unidad separada a otra sociedad de igual giro, o en el caso de modificación de los contratos de emisión sea por remisión de deuda, modificaciones de plazo, modos o modificación de los plazos iniciales ( apartados a) y b) del art. 24 º LFV) en que el quórum de acuerdos será la mayoría absoluta de los títulos presentes en la junta Y en el apartado b) en que el quórum de acuerdos será de las dos terceras partes ( 2/3) de los títulos emitidos y en circulación.
EXTINCION DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso se extingue por a - cumplimiento del plazo o condición a la que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal máximo, b - por la revocación del fiduciante en el caso de que este se hubiese reservado tal facultad, c - por cualquier otra causa prevista en el contrato, d - por acaecimiento de cualquiera de las causas previstas en el testamento que le dió origen al fideicomiso, e - ante la quiebra del fiduciario, cuando el fiduciario no tiene fondos suficientes para atender las obligaciones del fideicomiso, hace cesar al fideicomiso luego de su liquidación pertinente ( arts. 16, 23, y 24 de la LFV.
DESTINO DE LOS BIENES.
El fiduciario debe entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan ( art. 26 º LFV.
NORMAS DICTADAS POR EL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL PARA LA INSTRUMENTACION
El Banco Hipotecario Nacional ( BHN) creó la " Operatoria de Titulización de Hipotecas, Modulo I, emitido por la Gerencia de Desarrollo del Banco Hipotecario Nacional ".
Dentro de este sistema coexistirán tres actores fundamentales, que son, 1- el Ente Rector, 2 - las sociedades originantes que deberán estar autorizadas por el Ente Rector, que otorgarán los créditos hipotecarios de conformidad con lo que el rector reglamente, y 3 - los administradores de carteras, que podrán ser las propias sociedades originantes o bien terceras, autorizadas por el ente rector.
Se crearía una línea de créditos para el financiamiento de emprendimientos constructivos que tienen por finalidad celebrar convenios con bancos privados o mixtos, u oficiales, para la colocación y administración de los activos que por medio de la titulización de hipotecas se obtengan.
El ente rector otorga un crédito a una sociedad originante o entidad financiera a fin de ejecutar un emprendimiento previamente aprobado. Una vez puesto en marcha el proyecto la sociedad originante comenzará a ofrecer en venta los inmuebles objeto del emprendimiento financiado con garantía hipotecaria, y dentro del plazo pactado, que no podrá ser menor a 12 meses desde la aprobación del emprendimiento, el originante transmitirá al BHN la cartera de créditos hipotecarios la cartera de créditos hipotecarios, por las cuales el BHN abonará el 100% del capital residual de las carteras de créditos objeto de la transferencia. Cumplido lo anterior el BHN comenzará a emitir títulos de deuda que estarán garantizados con las carteras hipotecarias adquiridas.
( ver " Aplicación y problemática del contrato de fideicomiso ", de Sebastián J. Baglietto, en L.L. 8.II.96 y en "Reformas al Derecho Privado ", Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera )
Críticas que recibe la institución:
Junto con los caracteres que presenta este negocio complejo, la doctrina señala dos puntos críticos,
a) Falta de Plenitud (art. 17 de la ley 24.441), que resulta consecuencia inmediata del carácter de dominio imperfecto. Pero concordando esta figura con la Ley de Defensa del Consumidor, (Ley 24.240 ) cabe señalar que uno de los temores más grandes del posible usuario ( beneficiario o fideicomitente o beneficiario residual ) como interrogante si ¿ es posible restringir de un modo absoluto la facultad de disposición jurídica?
Sebastián Vidal Aurnague, analiza el artículo 17 de la ley 24.441 (LFV), indicando que es impreciso en su redacción, ya que no surge claramente de él cuáles son exactamente las hipótesis que comprende.
En efecto, si bien el fiduciario tiene, en principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso, dicho artículo establece la posibilidad de limitar esta facultad. (idem. Art. 1474 CU ). Pero no queda claro cuáles son los que comprende esta restricción a la transferibilidad del dominio.
Debemos atender que los beneficiarios pueden ser consumidores. En tal sentido, los consumidores, son potenciales beneficiarios de los contratos fiduciarios, en los casos de venta de inmuebles a estrenar, lotes de terreno con destino a vivienda, de cosas muebles –registrables o no-, dónde estos resultan adquiriendo o incorporando por este título un bien a su patrimonio. La transmisión que realiza el administrador fiduciario al beneficiario, requiere de una seguridad jurídica, que resulta cuestionada. Son cada vez más frecuentes los emprendimientos fiduciarios inmobiliarios, como los de edificación de inmuebles de forma colectiva, por sistemas industrializados. Entonces, esta limitación a las facultades de disposición los afecta directamente, puesto que revestirían el carácter de terceros adquirentes de buena fe.
También señala el mismo operador del derecho, que el art. 17 de la ley 24.441, es pasible de dos interpretaciones:
“ (...) a) Una primera lectura comprensiva de tres causas de indisponibilidad: i) porque el acto de enajenación contraría los fines del fideicomiso; ii) porque el fideicomiso expresamente prohíbe la enajenación en forma absoluta; iii) porque aquél le impone como requisito adicional el consentimiento del fiduciante o del beneiciario, y éste no concurre.
Entiendo que esta postura no es la mas adecuada ya que el transmitente desprende, no como un mandato, sino que la figura excede al mandato, haciéndolo como dominio revocable, ergo, importa la posibilidad de disponer lo necesario para que el beneficiario reciba la cosa. Aún gravándola, o disponiendo de ella, para el cumplimiento del objeto. No es comprensible como lograría tal fin si se limita su facultad de disponer de la cosa. Incluso, se podría llegar al extremo de considerar que dicha limitación a la transmisibilidad, excluiría la negociación con beneficiarios, que en el contrato se los designara como los “adquirentes a título oneroso”, puesto que no podría jamás disponer la enajenación de la cosa, y no solo la transmisión de esta a los beneficiarios, que solamente accederían a ella a título gratuito.
Creo que es factible la transmisión o cesión de los derechos que administra a los beneficiarios, aún a título oneroso, cuando la condición para convertirse en beneficiarios sea justamente la de ser adquirente, debiendo reunir esa sola calidad, y ninguna otra. Es decir que beneficiario, resulta ser un adquirente a título oneroso. Toda vez que el espíritu del legislador fuera el del desarrollo inmobiliario de la institución, en el marco de una ley de financiamiento de la vivienda.
Ello confirmaría, incluso que el beneficiario aportaría al Fiduciario, para compensar las erogaciones que se den, toda vez que se deberán amortizar los gastos por las mejoras y mantenimiento de la cosa.
El beneficiario, adquirente, recibiría la propiedad plena, de parte de un propietario imperfecto, con las contrariedades que se señalan anteriormente, lo cual no contraría los fines del negocio. Toda vez que el fiduciante le encomendara justamente la transmisión en provecho de los beneficiarios, -sean estos terceros ajenos o explícitamente designados en el contrato al que accede- .
Otro interrogante relacionado a esto mismo, es si ¿ puede el fiduciario gravar el bien con derechos reales de garantía, afectando los intereses de los beneficiarios, y gravando con un riesgo creditorio la cosa que no le pertenece del todo? Un intento de repuesta puede ser, que contando con el consentimiento de los beneficiarios, podría este Fiduciario afectar el dominio imperfecto que posee. Incluso, esto se perfeccionaría con el consentimiento de los beneficiarios, quienes deberán obligarse a ratificar el gravamen que pese sobre el bien, de una forma expresa, al aceptar el fideicomiso o recibir el bien de manos de este, en el acto que instrumente ello. En este caso, expresándolo en la escritura pública en que se recibe el bien, convirtiéndose el beneficiario en deudor en igual grado y condición que tenía el fiduciario.
El proyecto de unificación en el art. 1474, prevé sin embargo que el fiduciario, tenga facultades de disposición o gravar de los bienes fideicomitios sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o del fideicomisario. Ello zanja la controversia planteada, pero agrega, que el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, pero ellas no son oponibles a terceros interesados de buena fe, ( en beneficio de los beneficiarios a título oneroso ), salvo que se encuentren inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.
b) También se puede entender de este artículo 17, que solamente comprendería dos de los supuestos mencionados, y de tal modo queda vedada al fiduciante la posibilidad de excluir totalmente la facultad de enajenación del fiduciario. “
La diferencia de interpretación surge según se considere que la última frase del artículo ("a menos que se hubiere pactado lo contrario"), se refiera a la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos en sí misma, o al requisito del consentimiento del fiduciante o del beneficiario. Creo que esta es una interpretación más aceptable.
Sebastián Vidal Aurnague solo válida la primera de las interpretaciones, basado en la hermenéutica literal del texto. Afirmando que no resulta temeraria la posición de admitir un "dominio intransferible", ya que es tratado en el Proyecto de Reformas del Código Civil de la Cámara de Diputados de la Nación, definido como una restricción absoluta a la facultad dispositiva del dueño de la cosa, claro que el proyecto limita este instituto en su duración al término de un año, pero podría normalmente extenderse para el caso del fideicomiso, si desde el vamos reconocemos un derecho real de dominio de esta naturaleza. –
b) Falta de perpetuidad (art. 74 de la ley 24.441): El viejo artículo 2670 del Cód. Civil decía: "Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos. que hubiese hecho" . El art. 74 de la ley 24.441 ha agregado un segundo párrafo, que dispone: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".
No cabe duda que si los actos realizados son en contravención a las limitaciones del art. 17, provoca la nulidad del acto y no su revocación, pero si la violación de alguna de aquellas cláusulas ha sido impuesta como condición resolutoria del dominio, el acto además de ser nulo, es revocable.
Esto corrobora a la antigua postura que consideraba aplicable el art. 2670 del Cód. Civil tanto al dominio revocable, como al dominio fiduciario.
El párrafo agregado por la ley 24.441 ha introducido una importante excepción al principio según cual la revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto retroactivo sobre los actos de disposición que han quedado firmes, salvo que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo previsto en el contrato. Así, revocado el dominio deberá volver el bien al mismo estado jurídico que tenía al momento de constitución del fideicomiso.
En el régimen del Código Civil es menester que las cláusulas resolutorias del dominio revocable del contrato de fideicomiso conste en el título transmisor. Así, la nota al art. 2663 reza: "Esas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento del que lo transmite".
Es decir, como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponibles terceros y, por lo tanto, ellos están en condiciones de conocerla". Si el evento resolutorio fue pactado en un acto accesorio otorgado por escritura pública (art. 1184 inc. 10 del Cód. Civil), para que se produzca efectos frente a terceros debe dejarse constancia de ese acto accesorio en la primitiva escritura. Consiguientemente, si en el título consta la existencia de una limitación o restricción a la facultad de disponer explícita, una condición resolutoria explícita, o un plazo resolutorio explícito, la nulidad o revocación operan contra terceros, quienes no pueden invocar su desconocimiento, máxime por aplicación del art. 23 de la ley 17.801: "Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro...".
TRABAJOS PRACTICOS.
Los trabajos prácticos deberán ser entregados no más tarde de la segunda seguida de aquella en que se dió el temario.
La falta de presentación del trabajo, significará la desaprobación del mismo.
CASOS A ANALIZAR
Analicen estas distintas variables de negocios, y por favor determinen en primer lugar si es aplicable el negocio del Fideicomiso, y en segundo lugar en que forma. Hagan un desarrollo, conforme sus conocimientos. Para su desarrollo les ruego utilicen toda la bibliografía disponible.
FIDEICOMISO PARA LA CONSTRUCCION Y VENTA DE UN EDIFICIO.
Una empresa constructora bastante endeudada tiene un buen proyecto para construir un edificio, pero no tiene capital suficiente ni para financiar la compra de un terreno, y la construcción, ni tiene crédito a tazas razonables para desarrollar el proyecto. Conoce al propietario de un inmueble a demoler en la intersección de las calles Chile y Lima, D.C.F., quien estaría dispuesto a permutar el terreno por un piso del edificio. El Banco Interprovincial S.A. considera rentable el proyecto, pero dada la precaria situación financiera de la empresa no esta dispuesto a financiarlo.-
FIDEICOMISO DE ACUERDO DE ACCIONISTAS.
La Ley 19.550 presume que las sociedades comerciales por acciones no son intuitu personae y prohíbe las restricciones absolutas a las transferencias de acciones, sin embargo la realidad muestra, en especial en el caso de las PyMES, que la persona de determinado accionista es determinante para que otro accionista se incorpore, a la sociedad, o apruebe los proyectos de inversión que se plantean. De tal forma, en sociedades de múltiples accionistas, se puede realizar acuerdos de accionistas afín de asegurar la continuidad de determinados proyectos.
En el caso dado, la firma PEREYRA & CIA. S.A., compuesta por seis accionistas, con participación de la siguiente manera: M. Pereyra el 48 % de las acciones, P. Pérez con el 12 %. , María Pérez de Pereyra con el 5 %, Julián Marías, Jorge Luis Borges, y Alberto Álvarez, cada uno con el 8.33 % respectivamente. La firma, dado el pasado efecto tequila, quedó en una delicada situación financiera. La Sra. M. Pereyra de Pérez, desea desarrollar un profundo plan de reingeniería de la empresa y obtención de capitales para enfrentar la realización de una ruta interprovincial que les fuera adjudicada, por el cual se uniría las Provincias de Córdoba, Santa Fe, y Entre Ríos, a través de un cordón agroindustrial, de mucho interés para las tres. Para construirla la firma requerirá un plan de inversiones, contando como único ingreso futuro peaje, sin embargo los Bancos consultados no le adjudican directamente los créditos, ni aún con la intensa gestión realizada por la comisión Interprovincial, custodia y garante del proyecto. Un Banco extranjero cree rentable el proyecto, que estima en un costo de U$S 23.000.000. - Los tres accionistas, titulares del 25 % del capital deciden apoyar el proyecto por el cual instituyen a la accionista María Pérez de Pereyra – autora del proyecto- como Fiduciario, y esta las administra en tres lotes separados de los cuales casa fiduciante se constituye en beneficiario.
PRIMERA CUESTION: Relaciones intra societarias.
¿ Que facultades tendrán la Fiduciario?
¿ Existe alguna prohibición legal para ejercer tal función?
¿ Que obligaciones tendrán el Fiduciario?
SEGUNDA CUESTION: Describa y desarrolle el negocio conforme a las pautas generales descriptas más arriba.
BIBLIOGRAFIA:
Una introducción al Fideicomiso por Fernando Mantilla, L.L. 21. III.95.
El Fideicomiso en la Ley 24.441, por José María Orelle, L.L. 29.III.95.
Trust o fideicomiso de garantía, por María Acquarone, L.L. 7.IV.95.
Fideicomisos, " Leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441, por Elías P. Guastavino, L.L. 18. IV. 95.
Ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas y la reforma a los Códigos Civil y Comercial. Por Carlos Ghersi. L.L. 24.IV.95
Fideicomiso. Apreciadiones sobre las nuevas normas, por Eduardo L. Gregorini Clusellas, L.L. 5. XII.95.-
Aplicación y Problemática del contrato de fideicomiso por Sebastián J. Baglietto, L.L. 8.II.96.-
Reformas al Dercho Privado - Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera, Editorial Rubinzal - Culzoni Editores, ed. VI.1995.-
Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).
CUARTO PARCIAL ORAL
Estimados Alumnos.
El examen del cuarto parcial se va a tomar el día jueves 29 de noviembre a partir de las 10.00 hs., reuniéndonos frente a la oficina de Bedelía, para de allí dirigirnos al aula respectiva.
El examen va a ser oral, y en coloquios. De acuerdo con los grupos de trabajos prácticos por uds. conformados.
La modalidad de examinación va a ser la indicada en el mail.
Queda de este modo modificada la fecha del examen indicada para el 30/11 para el 29/11.
El examen del cuarto parcial se va a tomar el día jueves 29 de noviembre a partir de las 10.00 hs., reuniéndonos frente a la oficina de Bedelía, para de allí dirigirnos al aula respectiva.
El examen va a ser oral, y en coloquios. De acuerdo con los grupos de trabajos prácticos por uds. conformados.
La modalidad de examinación va a ser la indicada en el mail.
Queda de este modo modificada la fecha del examen indicada para el 30/11 para el 29/11.
08 noviembre 2007
HOY 8/11/2007 NO HAY CLASE
Estimados Alumnos,
Hoy por razones de fuerza mayor el Prof. Dr. Ortega no puede dar clases y su tema se pasa a laclase del 22 de noviembre. Tampoco pudo ninguno de los docentes cubrir la clase.
La semana que viene el Prof. Dr. Nicolás Bordoli va a dar clase el lunes 12 Leasing, y el jueves siguiente sigue el cronograma normal.
El Prof. Dr. Hocsman, va a concurrir el día 19 de noviembre a atender las dudas que uds. puedan tener sobre concesión y distribución, y tocar el tema de Franchaising, que habría quedado sin verse con la profundidad que el titular quiere.
Que tengan buen fin de semana.
Prof. Dr. Alan Gobato
Hoy por razones de fuerza mayor el Prof. Dr. Ortega no puede dar clases y su tema se pasa a laclase del 22 de noviembre. Tampoco pudo ninguno de los docentes cubrir la clase.
La semana que viene el Prof. Dr. Nicolás Bordoli va a dar clase el lunes 12 Leasing, y el jueves siguiente sigue el cronograma normal.
El Prof. Dr. Hocsman, va a concurrir el día 19 de noviembre a atender las dudas que uds. puedan tener sobre concesión y distribución, y tocar el tema de Franchaising, que habría quedado sin verse con la profundidad que el titular quiere.
Que tengan buen fin de semana.
Prof. Dr. Alan Gobato
05 noviembre 2007
PAUTAS DEL TRABAJO PRACTICO
Lunes 24
Clínica de fallos
Fallo: "Navarro de Rodríguez, Ada A. c/ Gil Herrera, Juan s/ desalojo" , ED 167-198 (plazo mínimo legal, renuncia válida por el locatario).
Jueves 13 Locación de cosas. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Cesión de la locación y sublocación. ( Dr. Nicolás Bordoli).
Fallo: CNCivil, sala A, marzo 17-1997. "Gómez Prieto, Eladio J. c/ Grispo, José A.", LL-1997-F-92, ED 177-266 (cesión de la locación).
Lunes 17 Locación de cosas. Continuación. Modos de extinción. Análisis de la ley 23.091 de locaciones urbanas (modificada por Ley 24.808). Posibilidad de contratar en dólares. ( Dr. Julián Ortega )
Fallo: “Taramán, Isaac c/ Distribuidora Rades S.A. y Otra", CNCivil, sala A, abril 7 de 1998, LL 1999-D-69; ED 183-51 (precio de la locación).
ENTREGA DEL SEGUNDO TRABAJO PRÁCTICO.
PAUTAS
TRABAJO PRACTICO CLINICA DE FALLOS.·
Objetivos del trabajo: a) Relacionar los conceptos de la Teoría General de los Contratos, en la aplicación y dilucidación concreta de controversias generadas en el análisis de fallos ( DE CADA UNO y DE TODOS ENTRE SI). b) Desarrollar la capacidad de análisis, creación y relación del alumno en la resolución de posibles cuestiones prácticas que se presenten en la vida profesional cotidiana. c) Evaluar la capacidad de investigación del alumno en la búsqueda y aplicación de doctrina y jurisprudencia relacionadas con la fundamentación de las respuestas brindadas en el trabajo.Requisitos de aprobación y pautas de evaluación:Para aprobar el trabajo, deben cumplirse concurrentemente todos los siguientes requisitos:a) El trabajo debe ser elaborado por grupos compuestos, únicamente, por 4 (cuatro), 5 (cinco) o 6 (seis) alumnos, sin excepción alguna. No se admitirán trabajos presentados por grupos integrados por menos ni por más alumnos de los indicados.b) Ser elaborado en hoja oficio, A 4 o carta.c) La extensión mínima debe ser de 8 carillas, sin máximo.d) El trabajo debe fundarse en la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables, sin perjuicio de las opiniones personales que pudieran desarrollarse.e) Cada fallo se descompondra por su estructura externa e interna
A) ESTRUCTURA EXTERNA:Tiene cuatro: partes. Autos y Vistos ( descripción de la caratula del expediente ) Hechos: relación suscinta de los hechos narrados por las partes Derecho; correlato del derecho aplicable a los hechos y pruebas producidas. RESOLUTORIA: donde dice lo que falla o resuelve.
B) ESTRUCTURA INTERNA.
HOLDING: Parte sustancial que no puede faltar en una sentencia por que la sostiene ideológicamente. . Si falta ello la sentencia puede ser modificada. Ej. En el caso Massa la CSJN sostuvo que la constitucionalidad de los decretos por no violar el derecho de propiedad. Si no hubiera resuelto esto de ese modo podría haberse interpretado que la propiedad privada había sido violada.
OBITER DICTUM: Son los párrafos que fundan el resolutorio, con jurisprudencia o doctrina, pero que si no se los encuentra no influyen en la parte resolutoria, puesto que no invalidan ni sirven para interpretar la sentencia, pero ayudan al Juez a sostener ideologicamante el Holding. .f) Se tendrá especialmente en cuenta en el momento de corrección del trabajo, su contenido, la calidad y razonabilidad de la elaboración, la presentación, ortografía, la técnica de redacción, las fuentes consultadas, los antecedentes recogidos, las cita de doctrina y jurisprudencia y las opiniones personales que se brinden en cada caso. g) El trabajo se corregirá con nota CONCEPTUAL y en caso de ser considerado insuficiente se devolverá por única vez para corregir las observaciones que se formulen.h) Será reprobado el trabajo que contenga partes de textos no citadas debidamente o en caso de similitud evidente con otro trabajo práctico del curso.i) Todas las manifestaciones deberán estar fundamentadas en doctrina y jurisprudencia.
Clínica de fallos
Fallo: "Navarro de Rodríguez, Ada A. c/ Gil Herrera, Juan s/ desalojo" , ED 167-198 (plazo mínimo legal, renuncia válida por el locatario).
Jueves 13 Locación de cosas. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Cesión de la locación y sublocación. ( Dr. Nicolás Bordoli).
Fallo: CNCivil, sala A, marzo 17-1997. "Gómez Prieto, Eladio J. c/ Grispo, José A.", LL-1997-F-92, ED 177-266 (cesión de la locación).
Lunes 17 Locación de cosas. Continuación. Modos de extinción. Análisis de la ley 23.091 de locaciones urbanas (modificada por Ley 24.808). Posibilidad de contratar en dólares. ( Dr. Julián Ortega )
Fallo: “Taramán, Isaac c/ Distribuidora Rades S.A. y Otra", CNCivil, sala A, abril 7 de 1998, LL 1999-D-69; ED 183-51 (precio de la locación).
ENTREGA DEL SEGUNDO TRABAJO PRÁCTICO.
PAUTAS
TRABAJO PRACTICO CLINICA DE FALLOS.·
Objetivos del trabajo: a) Relacionar los conceptos de la Teoría General de los Contratos, en la aplicación y dilucidación concreta de controversias generadas en el análisis de fallos ( DE CADA UNO y DE TODOS ENTRE SI). b) Desarrollar la capacidad de análisis, creación y relación del alumno en la resolución de posibles cuestiones prácticas que se presenten en la vida profesional cotidiana. c) Evaluar la capacidad de investigación del alumno en la búsqueda y aplicación de doctrina y jurisprudencia relacionadas con la fundamentación de las respuestas brindadas en el trabajo.Requisitos de aprobación y pautas de evaluación:Para aprobar el trabajo, deben cumplirse concurrentemente todos los siguientes requisitos:a) El trabajo debe ser elaborado por grupos compuestos, únicamente, por 4 (cuatro), 5 (cinco) o 6 (seis) alumnos, sin excepción alguna. No se admitirán trabajos presentados por grupos integrados por menos ni por más alumnos de los indicados.b) Ser elaborado en hoja oficio, A 4 o carta.c) La extensión mínima debe ser de 8 carillas, sin máximo.d) El trabajo debe fundarse en la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables, sin perjuicio de las opiniones personales que pudieran desarrollarse.e) Cada fallo se descompondra por su estructura externa e interna
A) ESTRUCTURA EXTERNA:Tiene cuatro: partes. Autos y Vistos ( descripción de la caratula del expediente ) Hechos: relación suscinta de los hechos narrados por las partes Derecho; correlato del derecho aplicable a los hechos y pruebas producidas. RESOLUTORIA: donde dice lo que falla o resuelve.
B) ESTRUCTURA INTERNA.
HOLDING: Parte sustancial que no puede faltar en una sentencia por que la sostiene ideológicamente. . Si falta ello la sentencia puede ser modificada. Ej. En el caso Massa la CSJN sostuvo que la constitucionalidad de los decretos por no violar el derecho de propiedad. Si no hubiera resuelto esto de ese modo podría haberse interpretado que la propiedad privada había sido violada.
OBITER DICTUM: Son los párrafos que fundan el resolutorio, con jurisprudencia o doctrina, pero que si no se los encuentra no influyen en la parte resolutoria, puesto que no invalidan ni sirven para interpretar la sentencia, pero ayudan al Juez a sostener ideologicamante el Holding. .f) Se tendrá especialmente en cuenta en el momento de corrección del trabajo, su contenido, la calidad y razonabilidad de la elaboración, la presentación, ortografía, la técnica de redacción, las fuentes consultadas, los antecedentes recogidos, las cita de doctrina y jurisprudencia y las opiniones personales que se brinden en cada caso. g) El trabajo se corregirá con nota CONCEPTUAL y en caso de ser considerado insuficiente se devolverá por única vez para corregir las observaciones que se formulen.h) Será reprobado el trabajo que contenga partes de textos no citadas debidamente o en caso de similitud evidente con otro trabajo práctico del curso.i) Todas las manifestaciones deberán estar fundamentadas en doctrina y jurisprudencia.
01 noviembre 2007
PRESENTACION DEL TRABAJO PRACTICO
ESTIMADOS ALUMNOS
USTEDES PUEDEN PRESENTAR EL TRABAJO PRACTICO AL PROFESOR QUE LES DE LA CLASE, O EN SU DEFECTO DEJARLO EN UN SOBRE A MI NOMBRE EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN URUGUAY 485 PISO 3º CASILLERO G-01 (EN EL MOSTRADOR DE LA RECEPCION DE LA ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES) EN EL HORARIO DE 11 A 17 HS. y DENTRO DE LAS 24 HS. DE PRESENTADO SERA RETIRADO POR MI.
ATTE.
Prof. Dr. Alan Carlos GOBATO.
USTEDES PUEDEN PRESENTAR EL TRABAJO PRACTICO AL PROFESOR QUE LES DE LA CLASE, O EN SU DEFECTO DEJARLO EN UN SOBRE A MI NOMBRE EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN URUGUAY 485 PISO 3º CASILLERO G-01 (EN EL MOSTRADOR DE LA RECEPCION DE LA ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES) EN EL HORARIO DE 11 A 17 HS. y DENTRO DE LAS 24 HS. DE PRESENTADO SERA RETIRADO POR MI.
ATTE.
Prof. Dr. Alan Carlos GOBATO.
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