CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES - CÁTEDRA ARMELLA - HOCSMAN

FECHA Y HORA DEL RECUPERATORIO Y FINAL

2007-12-03T17:28:00.000-06:00

Estimados alumnos,

Por indicación expresa del Dr. Hocsman, el parcial recuperatorio y el final de aquellos que deban rendirlo, se tomará el día miercoles 12/12 a las 11 hs.
El lugar de reunión será en frente a Bedelía.

Atte.

Alan Gobato.

AHORRO PREVIO

2007-11-26T13:31:00.000-06:00

CONTRATO DE AHORRO PREVIO
( breves notas )

Alan Carlos Gobato
Derechos reservados ®
Octubre de 1999
Se autoriza su publicación a la Universidad Argentina de la Empresa - Area Uade Senior
para su curso de Actualizción en Derechos del Consumidor.

CONTRATO DE AHORRO PREVIO.

1. Concepto
El contrato de ahorro previo es un contrato multilateral celebrado entre una sociedad ( anónima o cooperativa ) autorizada por el organismo estatal que ejerza el control de las personas jurídicas ( sea en el orden nacional o provinicial - Inspección General de Justicia - Dirección Provincial de Personas Jurídicas - Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual o Instituto Provincial de Acción Mutual y Cooperativa ), denominado SOCIEDAD ADMINISTRADORA, y personas físicas o jurídicas determinadas,( denominados AHORRISTAS - constituyentes de un grupo ) con el objeto de realizar un ahorro previo para un fín determinado, por el cual la sociedad administradora se compromete a administrar el patrimonio del grupo, por mandato de cada suscriptor ahorristas, y a adjudicar la cosa objeto del contrato en los tiempos y modos acordados, al cumplirse la condición a la cual se encontraba subordinada tal obligación, a cambio de la contraprestación del ahorrista de abonar una remuneración - honorario o comisión a la sociedad administradora.
Se genera un compromiso de contribuir a la formación y sostenimiento del grupo, a través del pago de las alícuotas de capital suscripto al contratar, los gastos administrativos de mantenimiento del capital en cuentas bancarias de ahorro a cargo del grupo.

2. CARACTERISTICAS Y REQUISITOS:
El Contrato de Ahorro Previo se tiñe de las siguientes notas:
a) Es un contrato multilateral conexado, que genera relaciones entre la Sociedad Administradora y el Grupo de Ahorristas, y entre los Ahorristas de un mismo grupo entre sí.
Todos los contratos entrelazados entre sí permiten la formación de la red contractual, uniendo a otros contratos entre sí, en la integración de un grupo.
Por su parte, al tener especificado un fin y cosas determinados, contiene un contrato entre el fabricante o importador de la cosa a adjudicar, sus distribuidores, y los ahorristas mandantes. De tal modo se verifica la existencia de contratos CONEXADOS. Es el típico caso de los contratos de ahorro previo promovidos por firmas subsidiarias de terminales automotrices.
b) Es un negocio único, con relaciones multipartitas, de mandato y administración por parte de la Sociedad Administradora, y por la otra, de relaciones de sostenimiento y solidaridad frente a terceros, por parte de los ahorristas.
c) La sociedad administradora debe estar autorizada por el Estado.
d) La sociedad administradora debe tener por único objeto ADMINISTRAR FONDOS DE AHORRO PREVIO.
e) Es un contrato oneroso, caracterizado como un contrato del derecho comercial en cuanto a la relación entre la Administradora y los Ahorristas, atípico e innominado, sinalagmático en los términos en que se puede presentar en los contratos de adhesión - colectiva o individual -.
f) Ausencia de personalidad jurídica del grupo.
g) Ausencia de contribución para las pérdidas.
h) Mandato irrevocable de la administradora.
i) Contralor y Fiscalización estatal a la Sociedad Administradora.
j) Es un típico contrato de consumo, toda vez que los ahorristas imprimen a la adquisición por este sistema la finalidad de disposición final para su uso personal.
De modo que siempre participa un Consumidor.
Incluso la mayoría de los contratos contiene en sus clausulas adhesivas que los ahorristas dan destino a la unidad adquirida para uso personal o familiar. Excluyendo la posibilidad de explotación comercial.
Excepciones de esto confirman la regla, cuando se trate de planes para taxistas, transportistas en general, que se deja específicamente aclarado que el destino de la unidad es para el transporte de cosas o pasajeros.
Aunque mayormente se ha apreciado en estos casos la financiación por Leasing ( usado impropiamente como compraventa con mutuo sin prenda y reserva de dominio en cabeza del vendedor o dador ).

3) LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA:
Se requiere que el administradora sea una Sociedad Anónima, Mutualista o Cooperativa. Si se trata de una sociedad anónima tiene el control permanente del Estado ( art. 299 LSC ). El objeto social de la administradora debe ser UNICAMENTE el de administrar grupos de ahorro previo. Ello se dispone así en aras de salvaguardar el patrimonio del grupo, de negocios financieros o distintos al ahorro en beneficio del grupo, que puediera realizar la sociedad administradora.
La administradora no tiene facultades dispositivas sobre el patrimonio del grupo. Se les exige un capital mínimo suscripto e integrado ( en general un capital alto - en el año 1994 la Inspección General de Justicia exigía un capital mínimo de $ 120.000 - ello es dado así en que el riesgo de la administración de grupos de ahorro previo, puede generar perjuicios a una cantidad considerable de ahorristas ) anualmente actualizado, integrado en efectivo, o inversiones facilmente realizables ( art. 5º y 6º de la Resolución IGJ 10-87, art. 3º Decreto 142.277/43.
La administradora requiere que los planes de los que va a hacer oferta, sean aprobados por la IGJ. Si el objeto del contrato consiste en la adjudicación de bienes determinados, se deberá exhibir a la IGJ para su contralor el contrato de PROVISION DE BIENES del fabricante de tales bienes con la administradora. Esta disposición confirma la existencia de contratos conexados.
Pueden ser también administradoras, las entidades bancarias estatales, sean estas nacionales, provinciales o municipales, que tengan autorización para ello.
El régimen de contralor surge de las disposiciones de la IGJ y del art. 299, 303 y conc. de la Ley 10.550.
El contralor de las entidades bancarias oficiales es mayor ya que requieren autorización del Banco Central de la República y del organo de contralor de sociedades. ( IGJ o similar provincial ).
La facultad de contralor de estas sociedades administradoras es una facultad no delegada por las provincias a la nación.
Para el caso de las sociedades cooperativas, se requiere la autorización del Instituto Nacional de Acción Cooperativa Y Mutual( INACYM ) y de la IGJ.
El Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual ( INACYM ) ha organizado un denominado SERVICIO DE AHORRO MUTUAL CON NUMERO DETERMINADO DE ASOCIADOS.
La fiscalización estatal permanente se verifica a través de informes que deben suministrar periodicamente al organismo de contralor ( arts. 21 al 24 Dec. 142.277/43 ). Se debe informar la fecha y lugar en los que se realizarán el acto mensual de adjudicación de los bienes a los ahorristas, para permitir la asistencia de un funcionario de la IGJ, publicidad previa y posterior anunciando los resultados del mismo, informes de egresos e ingresos del mes, balances trimestrales, estado de los grupos, a cuyo efecto las sociedades llevarán en libros rubricados la nómina de contratos suscriptos, los grupos integrados por los mismos, los adjudicados, los transferidos y renunciados, etc ( Res. IGJ 43/69 ).-

4) AHORRISTAS SUSCRIPTORES
Pueden ser personas físicas o jurídicas, que tengan capacidad para contratar y disponer de sus bienes.
Tienen la obligación de pagar las alícuotas que integran el capital suscripto, gastos administrativos, honorarios o comisión del la administradora y contratar un seguro de vida para que en caso de que ocurra el riesgo del fallecimiento, la indemnización percibida cancele el saldo deudor de cuotas de capital, gastos y comisiones, y los herederos del ahorrista podrán percibir el objeto del contrato.

5) EL GRUPO DE AHORRO:
Se ha discutido en cuanto a la naturaleza jurídica del denominado GRUPO o CIRCULO de ahorristas.
Algunos consideran que es una Sociedad Accidental con aspecto mutualista, y también ha sido considerado como una Locación de Servicios, y por último se lo ha considerado un contrato autónomo.
Ahora bien, dado que no se acredita una PERSONALIDAD JURIDICA al grupo por carecer de los elementos tipificantes de las personas jurídicas, ( Patrimonio Autónomo, Organos Ejecutivo, Administradores, y Normas que reconozcan la autonomía patrimonial y la existencia de Organos que expresen la voluntad colectiva ), todos los compromisos y obligaciones del grupo, son los de la ADMINISTRADORA. No puede haber acreedores del grupo o deudores del grupo sino de la sociedad ADMINISTRADORA y de cada uno de los ahorristas suscriptores ( art. 39 CC ). El grupo ni siguiera es el mutuante, ya que carece de personalidad y capacidad para adquirir. Ni siquiera puede otorgar un mandato, ni tampoco tiene facultades para ser actor o demandado en juicio.
La administradora no obra por cuenta y orden del grupo, sino a nombre propio y en propio interés.
Los suscriptores del grupo no son inamobibles ya que pueden ceder su contrato y calidad de deudor, sin consultar a los demás suscriptores. Ello destruye toda hipótesis de asociación de presonas ( art. 671 C.C. y art. 31 LSC ).

6) FONDO COMUN
Es el patrimonio del grupo, y se compone por los aportes de los suscriptores, constituídos por sus cuotas, intereses y multas.
Son propiedad de los suscriptores, pero puesto a disposición de la Administradora, quien dispone del mismo, sea en inversiones en activos o en el sistema de ahorro. La Administradora, deberá rendir cuentas ante cada suscriptor, dado que el grupo no tiene un órgano ejecutivo o deliberativo representativo.

7) AUSENCIA DE CONTRIBUCION SOBRE LAS PERDIDAS.
Los suscriptores no tienen obligación de contribuir sobre las pérdidas. Sino que la Administradora se deberá hacer cargo.
El sistema empieza a funiconar a partir de que el grupo se ha formado. Existe una condición suspensiva hasta que ello ocurre, por lo que los derechos y obligaciones empiezan a correr desde que el grupo se ha constituído. De acuerdo a la postura que le niega el caracter asociativo, se puede afirmar que es la transitoria reunión de capitales para un fín común.

8) EL CONTRATO:
Es no formal, no se requiere de la forma de instrumento público, pero si de las exigencias del art. 916 del C.C. Ello es lógico, dado que encarecería el sistema comercial y operativo. Sin embargo existen distintas normativas que aunque fueron dictadas para otros negocios le resultan aplicables, a los contratos de ahorro previo. Respecto del tamaño de las letras, se regirá por las normas de la Resolución 366/69 y 8/82, 1/85, y 8/85.
En cuanto a las cláusulas especialmente necesarias se remite al Decreto 142.277/43, y en cuanto a las cláusulas generales se remite a la Ley 23.270, 11.672.

9) OBJETO:
Constituir un grupo de suscriptores de ahorristas, para un fín determinado, que puede consistir en la entrega de una suma de dinero, o de un bien determinado que puede ser adquirido por la Administradora para entregarlo a los suscriptores, sea por el procedimiento de la adjudicación o de la licitación.
El proceso de adjudicación puede ser el método del sorteo. El suscriptor beneficiado en el sorteo adjudica el bien, derecho o suma de dinero, y comienzan a correr las obligaciones sujetas a condición suspensiva de la entrega o tradición de la cosa acordadad como fín determinado. En ese momento, la Administradora se convierte en mutuante, y el ahorrista suscriptor en mutuario, del saldo de cuotas que restan percibir, pudiendo incluso otorgarse una garantía hipotecaria o prendaria.
El proceso licitatorio, en cambio consiste en que el suscriptor o suscriptores que lo deseen oferten una cantidad de cuotas constitutivas del capital en caracter anticipado, en la reunión mensual en el que se practica el sorteo, y el mayor oferente de cuotas resultará adjudicatario por licitación.

10) OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
Son obligaciones de las partes las siguientes:
a) DEL SUSCRIPTOR
1) Abonar la cuota parte de capital más gastos, comisiones, etc. a la Administradora.
2) Colaborar al sostenimiento del grupo a través del pago de un fondo de morosidades.
3) Permanecer en el grupo hasta el cumplimiento del término de su constitución y su conclusión por vencimiento del plan de cuotas.

b) DE LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA
1) Recaudar el ahorro que el suscriptor deposita a los fines del cumplimiento del contrato, e integrarlo a la masa del grupo.
2) Administrar con prudencia los bienes cuyo depósito se les encomienda.
3) Llevar sus libros contables de acuerdo a los parámetros de contabilidad con criterios normalmente aceptados y legalmente exigidos, y rendir cuentas del ejercicio del mandato conferido a los suscriptores.
4) Realizar los sorteos y licitaciones, y adjudicar el bien objeto del contrato a los beneficiados.
5) Cumplir con los recaudos estatales ante las entidades de contralor.
6) Ofertar solamente planes autorizados por la autoridad de aplicación.
7) Reembolsar todos los importes percibidos a título de multas e intereses por mora a prorrata entre los suscriptores de un mismo plan.
8) Informar a los Ahorristas de cualquier novedad ( extinción, modificación, encarecimiento ) respecto del bien o fin determinado, objeto del contrato, o de cualqquier contingencia que comprometa al grupo de ahorristas.
9) Abstenerse de modificar las condiciones contractuales o de cumplimiento del contrato, durante su vigencia ( INVARIABILIDAD DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES ).
Esto se estipula así, por cuanto se trata de contratos de larga duración, ( promedio entre 60 y 84 meses / cuotas ), en los que las condiciones de mercado pueden variar, afectando la invariabilidad de las condiciones contractuales. A veces ocurre que un determinado modelo de bien determinado, deja de producirse, ocasionando la necesidad de sustituirlo por otro de similares condiciones.
Es obligación de la Administradora suministrante, asegurar la provisión de un bien de condiciones semejantes a las contratadas inicialmente, en cuanto a sus especificaciones técnicas y precio.

11. CONFLICTOS ENTRE AHORRISTAS CONSUMIDORES Y EMPRESAS ADMINISTRADORAS.
En primer lugar, debemos aceptar que en su rol de consumidor, el Ahorrista, se ve incurso en el régimen legal de la Ley de Defensa del Consumidor.
Ello implica que se verá beneficiado con los principios rectores en la materia ( in dubio pro consumo, la potestad extintiva del contrato ).
Más empero, a la hora de resolver los conflictos generados por los conflictos de intereses entre consumidores y las sociedades administradoras, se producen problemas jurisdiccionales.
Así, la Inspección General de Justicia se ha arrogado unilateralmente competencia originaria, en los procedimientos administrativos, en colisión con lo normado por el art.
de la Ley de Defensa del Consumidor que arroga competencia originaria a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, y a las que se constituyan en cada provincia.
Esta cuestión reciente no ha sido aún resuelta, coexistiendo la potestad de policia administrativa por parte de ambas.

Material de Leasing

2007-11-16T14:29:00.001-06:00

http://catedrahocsman.blogspot.com/2006/11/leasing.html

FIDE ICOMISO

2007-11-15T10:18:00.000-06:00

Introducción

Aparece esta institución en el art. 2.662 del Código Civil, como una forma de dominio revocable. Caracterizada y analizada dentro del marco de los derechos reales.
Si bien resulta una creación del derecho romano, expresada en los institutos de la a) Fiducia cum creditore contracta, la cual tenía por objeto garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una cosa, que sería restituída al hacerse efectivo el pago. Actualmente se aplica una versión modernizada de la misma en el “Fideicomiso en Garantía”; y b) en la Fiducia cum amico contracta, en la que a diferencia de la anterior, el acto de entrega se constituía en interés del fiduciante. Así la fiducia daba al fiduciario la custodia y/o administración, pero frente a cualquier tercero ajeno a la relación, éste era el propietario del bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones.
En tanto que donde la figura alcanza una mayor evolución es en el derecho anglosajón en al que ha dado en llamarse como "trust" o confianza . En este resulta un desdoblamiento de la “propiedad legal“ en cabeza del "trustee" y de la propiedad de equidad o "equity" en la del beneficiario, considerado verdadero propietario en el régimen de equidad que complementa al legal.
La ley 24.441, denominada de FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA, en su título I,Capítulo I, introdujo el negocio fiduciario, como nueva forma negocial. Intentando modificar una institución que poco arraigo tuvo en nuestro derecho.
Al decir de los legisladores, en la Exposición de motivos de la misma, el objeto de la institución es:
“El fideicomiso debe cumplir un rol central en el financiamiento hipotecario de viviendas, como receptor de los derechos creditorios instrumentados en las letras hipotecarias, cuyo conjunto garantizara con los derechos reales titulos circulatorios de oferta publica, canalizando el ahorro de la comunidad mediante los procedimientos usualmente denominados de securitizacion o titulizacion.”
Introduce así un nuevo rol, y reglas, que no tienen en mira un negocio singular, sino un emprendimiento financiero.
En primer lugar como un instrumento de financiamiento del crédito mutuario con garantía hipotecario, para la construcción de viviendas. En segundo lugar intenta crear una convicción empresaria bancaria de estimulo a la emisión de letras hipotecarias, y canalización del ahorro público.
En tercer lugar invitan a las entidades financieras a la creación de los mercados de securitización o titulización de carteras de créditos mutuarios garantizados con hipotecas, y de letras hipotecarias variadas.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria, correspondientes a hipotecas de primer grado y consentidas expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
Faltaba la reglamentación de la institución que introdujera perfiles precisos de los derechos y obligaciones de las personas que intervienen en el acto en cuanto a su preterintención de vigorizar el sistema negocial inmobiliario, introduciendo una nueva forma contractual - negocial.
Hasta ahora era una institución en desuso en nuestro país, sin embargo en los países anglosajones constituyen verdaderos sistemas de financiamiento y garantía administrados por los Trust's.
Los antecedentes legislativos que han servido como fuente de nuestra actual legislación han sido el Código de Comercio de la República de Colombia, La ley General de títulos y operaciones de crédito de los Estados Unidos Mexicanos, La ley 17/1941 de la República de Panamá, el Código Civil de Québec ( Canadá ) sancionado el 18 de diciembre de 1.991, y la Ley 19.301 de la República de Chile.
Actualmente se viene desarrollando de manera importante el fideicomiso inmobiliario ( vg. EIDICO S.A.), a través del desarrollo de complejos urbanísticos, pero es mas importante su desarrollo ínter empresario como garantía de créditos u operaciones de reingenierías profundas. Financieramente, también como modo de generación de activos líquidos con la titulización de facturaciones, cobros de créditos o de peajes, de manera singular o insertados en el mercado de los títulos y valores, mediante la emisión de obligaciones negociables, que cotizan en bolsa de valores, y que se hallan garantizados con créditos emergentes de facturaciones, saldos de tarjetas de crédito, provenientes de la venta de electrodomésticos en grandes cadenas o tiendas de consumo masivo, ( v.g. caso Garbarino, Coto, etc.), o fideicomisos agropecuarios, por los que el arrendatario o propietario de un campo cede fiduciariamente a un fiduciario una cosecha y a cambio de ello obtenga un beneficio, a la comercialización de sus granos.

¿ Que es el fideicomiso ?
Importantes doctrinarios han emitido opinión sobre la definición más apropiada de este renovado negocio jurídico de nuestro derecho,
Mario Carregal ha dicho que “Mediante esta operatoria el deudor de una obligación transfiere el dominio de un bien de su propiedad a un tercero a los efectos de que en el supuesto de un incumplimiento de la obligación incumplida hasta la concurrencia del crédito adeudado, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga. De este modo, el acreedor tiene la garantía de que su crédito será abonado por el propio deudor o bien, si este no cumple con su obligación, por el tercero que ha recibido un bien del deudor con el encargo de cancelar la deuda afectando el producido de la venta a dicho bien.”
Este mismo autor, en su obra EL FIDEICOMISO, REGULACION JURIDICA Y POSIBILIDADES PRACTICAS, sostuvo” ... que la esencia del contrato de fideicomiso o pactum fiducia es la transferencia de propiedad a título de fiduciario, pudiendo ser objeto del mismo todos los bienes, y no solo las cosas para abarcar también a todos los objetos incorporales susceptibles de valor ( art. 2.312 del C.C. ), dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines perseguidos. ( Fideicomiso, Leasings, Letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441 - L.L. 18-04-1995 ).”
Por su parte Guillermo Borda, en su manual de Derechos Reales, trata el dominio Fiduciario, “como aquel negocio en el que el constituyente ( transmitente ) se propone transferir el dominio a una persona, pero por distintas razones, no desea hacerlo ya, se vale entonces de un intermediario a quien transfiere el dominio, con el encargo de retransmitirlo al destinatario final al cumplirse cierto plazo o cierta condición, El dominio que ostenta el intermediario se llama fiduciario.”

El Fideicomiso en la Ley 24.441:
La definición que la norma le da a este contrato, parte desde el Art. 1º , que reza así “ Habrá fideicomiso cuando una persona ( FIDUCIANTE ) transmita el dominio fiduciario de bienes determinados a otra ( FIDUCIARIO ), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se designe en el contrato ( BENEFICIARIO ), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o a un tercero.”
Como primer premisa que aparece es la de la transmisión del dominio de bienes a favor de otro, “pero de una manera imperfecta y revocable”
Fideicomiso en el proyecto de reforma:
El Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, norma en el art. 1452 “Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”

SUJETOS DEL CONTRATO.
Tres son, en principio, los sujetos del fideicomiso. El fiduciante, el fiduciario y el beneficiario. Aunque puede pactarse la existencia de un fideicomisario.
FIDUCIANTE: es el transmitente de los bienes del dominio revocable. Titular dominial de los bienes.
Debe tener capacidad para disponer y administrar sus bienes.
FIDUCIARIO: es quien recibe los bienes y se obliga a ejercer el dominio en beneficio del beneficiario, y a transmitírselo al beneficiario y/o el fiduciante y/o el fideicomisario o a sus sucesores o a un tercero, al cumplimiento del plazo o condición resolutoria. Debe ser capaz para administrar sus bienes y para ser mandatario.
Es el titular del patrimonio fideicomitido durante la vigencia del fideicomiso. Es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido.
Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º).
Podrá ser una persona jurídica o física, que actúe como autoridad financiera autorizada a funcionar como tal por la ley de entidades financieras, y las personas jurídicas que autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
De esto último se desprende que requieren de RECONOCIMIENTO ESTATAL para funcionar, concedido únicamente en los casos de personas jurídicas o entidades financieras que hagan ofrecimiento público para actuar como fiduciarias. Deberán estar autorizadas por la ley respectiva, así como por la Comisión Nacional de Valores.
En el caso que sean personas físicas o de personas jurídicas que NO HAGAN ofrecimiento público para actuar como fiduciarios no requieren estar reconocidos por registro alguno, más que los necesarios para su funcionamiento.
El fiduciario deberá obrar con arreglo a la Ley o al contrato con la prudencia y diligencia de quien actúa sobre la base de la confianza y la buena fe. En cuanto a los alcances de la buena fe y confianza requeridos, se teme que sea una conceptualización específica para esta, ya que la instrumentación con respecto a los beneficiarios o los fideicomisarios se haría a través de contratos de adhesión, con cláusulas predispuestas, dónde una de las partes sería la más débil.
Tiene derecho el fiduciario a una remuneración y al reembolso de los gastos, la cual deberá pactarse contractualmente, sin embargo la LFV autoriza a la fijación judicial de la misma (art. 8º). Pero no podrá ser retenida del fideicomiso, tanto el salario como los gastos, ya que el patrimonio del fideicomiso, está constituido para otros fines, y no tiene el fiduciario facultades de servirse del mismo.
El fiduciario tiene la facultad de disponer de los bienes del fideicomiso, y el ejercicio de las acciones en defensa de los mismos. No se requiere de la autorización de Fiduciante y/o del beneficiario, salvo pacto en contrario.
El Fiduciario cuando realiza actos frente a terceros por cuenta del fideicomiso, debe declararar que lo hace fiduciariamente por cuenta del fideicomiso, y sí el tercero se lo requiere, acreditar su capacidad para realizar el acto exhibiendo un estado patrimonial o estado de cuenta del patrimonio fideicomitido (pues ese patrimonio autónomo es la garantía común de todos los acreedores del fideicomiso y, por lo tanto un elemento para determinar el riesgo de la contratación).
FIDEICOMISARIO: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez cumplidos el plazo o la condición a que se encuentran sometido el dominio fiduciario. Su situación es análoga a la del beneficiario. Pero más evidente pues su derecho es a recibir la propiedad plena de los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso que pueden no ser los mismos que existen al constituirse el fideicomiso. Debe tener capacidad para contratar y administrar.

RELACIONES DEL BENEFICIARIO Y FIDEICOMISARIO: Normalmente son la misma persona, pero puede ocurrir que sean personas distintas. La Comisión de Reformas al Código Civil (Dec. 468/92) contempló que el fideicomisario sea el beneficiario residual, y que en caso de que tampoco acepte o no llegue a existir se le atribuyó la calidad de beneficiario al mismo fiduciante.
Pueden ser personas físicas o jurídicas. El beneficiario debe estar determinado o ser susceptible de determinación ulterior (art. 2 Ley 24.441) debiendo consignarse los datos que permitan su individualización en el acto de la constitución.
NATURALEZA JURIDICA: (En el Código Civil y la Ley 24.441).
La institución se encuentra legislada en el Título VII, bajo la denominación DEL DOMINIO IMPERFECTO (ubicado en el terreno de los derechos reales) con sus modificaciones introducidas por la ley 24.441. -
Su carácter de dominio revocable, surge del armónico juego de los arts. 1507, 2.661, y 2.662 (con la reforma de la ley 24.441) del C.C. de lo que se desprende que es un dominio imperfecto sobre un derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil. Es el dominio que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento o la ley (art. 73º Ley 24.441).
El dominio fiduciario tiene carácter revocable. Se conjuga esto con el dominio revocable legislado por el art. 2663 del C.C. y es aquel que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título. También tal como se ha señalado anteriormente, se encuentra legislado este contrato dentro de las disposiciones que rigen los debentures de las sociedades anónimas, art. 338 de la Ley de Sociedades (L.19550.
Caracteres del contrato:
TIPICO o NOMINADO: Desde la sanción de la Ley 24.441, este negocio se incorporó a la clasificación de los contratos típicos y nominados.
PLURILATERAL: Existe una relación contractual establecida entre el Fiduciante, el Ficudciario, el Beneficiario y el Fideicomisario. Una misma persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.

(Transmite el dominio revocable)

Una misma persona no puede ser fiduciario y fiduciante o único beneficiario del fideicomiso, pero si son varios los fiduciarios uno de ellos no puede ser el único beneficiario.
El fiduciario tiene la obligación de ejercer el derecho real sobre el bien objeto del fideicomiso, en la forma pactada y darle el destino final previsto.
CONSENSUAL : El contrato constitutivo del fideicomiso es un contrato consensual que se perfecciona con el solo o mero consentimiento de las partes, pero de acuerdo con las normas del Código Civil, requiere un derecho real de un título y modos, él titulo es el contrato de fideicomiso, los modos son la tradición ( es necesaria la efectiva transferencia de los bienes fideicomitidos del fiduciante al fiduciario - art. 1º ) y la inscripción registral a favor del fiduciario para que la adquisición sea perfecta frente a todos, erga omnes ( art. 2505, Cód. Civil).
Cuando los bienes fideicomitidos son cosas, desde el punto de vista del derecho real de dominio, se podrá decir que:
a ) El fiduciante no tiene derecho real alguno, sólo puede ejercer algunas acciones en defensa de los bienes fideicomitidos ante la omisión de actuar del fiduciario ( art. 18º).-
b) El fiduciario tiene un dominio imperfecto sobre esas cosas, la imperfección deriva de dos limitaciones:
B - 1) En cuanto al objeto: solo pueden administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato (art. 17º).
B - 2) En cuanto al tiempo: al terminar el fideicomiso debe transmitir el fideicomiso debe transmitir la propiedad plena al fideicomisario (art. 1º in fine).
Necesariamente, existe una coexistencia entre el vínculo real y el obligacional. El fiduciante no solo tiene un derecho creditorio y personal, cual es el obtener el cumplimiento de la obligación asumida por el fiduciario, mientras que éste titular del dominio u otro derecho transmitido por el fiduciante, que recibe con plenas facultades.
ONEROSO: Comúnmente, se lo pacta en aras de un fin de utilidad económica, tal como fue pensado por nuestros legisladores y manifestado en la exposición de motivos de la Ley 24.441, sin embargo en algunos casos puede ser gratuito, tal como en el caso de las Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad denominado también como testamentos para la vida, que son estipulaciones que establece una persona para el caso de que por alguna dolencia sufra alguna discapacidad, y en previsión de ello, adopta la forma del contrato de fideicomiso para asegurarse una vida digna. ( para ampliar este punto se sugiere la lectura de la nota ¨El fideicomiso y la relación jurídica subyacente, publicada en La Ley del 26.II.96 ), o para ejercerse una suerte de curadoría sobre personas insanas y discapacitadas, en las que el curador administra fiduciariamente los bienes del insano, para procurarle su sustento y cuidado.
CONMUTATIVO: Se desprende de su esencia su carácter conmutativo, con obligaciones perfectamente bilaterales.
DE EJECUCION INSTANTANEA: El contrato queda perfeccionado ab initio, desde su celebración, en la forma requerida por la ley. Así el solo consentimiento de las partes lo perfecciona.
FORMAL: En nuestro derecho, por lo normado por el art. 1884 del C.C. debe realizarse un instrumento público constitutivo de este derecho real en materia de bienes inmuebles o muebles registrables, en tanto que en materia de derechos creditorios, se regirán por la ley de su circulación, o con un carácter no formal.
PATRIMONIO AUTONOMO: El patrimonio de las partes intervinientes en el contrato no sufre ninguna incorporación ni modificación, integrándose un patrimonio distinto de Fiduciante y Fiduciario. Se trata de un PATRIMONIO DE AFECTACION.
UNICIDAD DE NEGOCIO: Siguiendo en este punto a Farina, sostiene este que el negocio fiduciario debe entenderse en una concepción unitaria. Esta posición era sostenida antes de la sanción de la Ley 24.441, y su texto ratifica esta posición, puesto que no se trata de una superposición de dos contratos opuestos, sino que se trata de un solo contrato. Existe un solo negocio que determina un nexo inescindible entre el acto real de la transferencia del derecho y la relación obligacional de hacer un cierto uso de ese derecho.
CONEXADO: La pluralidad de beneficiarios, y su relación con el fiduciario, y a su vez la relación que este tendría con el fiduciante, genera una unión de contratos por la causa que los hace nacer, de tal modo se conexan unos con otros extendiéndose sus efectos en forma solidaria, sobre toda la red de contratos, y la responsabilidad contractual sobre fiduciante y fiduciario en relación a los derechos de los beneficiarios y fideicomisarios. Esto se agrega al carácter de unicidad de negocio que le asigna Farina.

OBJETO DEL CONTRATO
Por lo general se trata de una transmisión del dominio de lo propio, de lo suyo por adquisición, donación, herencia o legado, destinada a prolongarse en el tiempo. Se trataría de un negocio unitario con base en una unidad estructural de la cual nacen relaciones jurídicas de carácter real y obligacional. Esa relación o derecho real requiere, de acuerdo con las normas del Código Civil. Ha sostenido Kiper que ´´Es lo propio, característico del dominio fiduciario ( art. 2662, Cód. Civ. ): Dominio fiduciario es el que se adquiere por un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa. ´´( Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).
El objeto del contrato es la constitución del patrimonio autónomo, en aras de un fin predeterminado, oneroso o gratuito, y que concluirá al ser transmitido el dominio fiduciario o revocable al cumplirse la condición o plazo resolutivo. Contiene, entre otras, una obligación de hacer del fiduciante y fiduciario, en favor del beneficiario o fideicomisario.
Dada su característica, los propósitos plurales para los que fue concebido, y su uso en los países dónde fuera adoptado como instrumento de los negocios financieros e inmobiliarios, como instrumento de captación del ahorro, y por esa vía poner en marcha las sociedades o fondos de inversión.
Este contrato no se perfecciona en un contrato real de aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa (depósito, mutuo, comodato, donación manual, renta vitalicia) sino en un contrato consensual perfecto.

CONTENIDO DEL CONTRATO (Art. 4º y 7º LFV) El contrato de fideicomiso para llenar su contenido requiere los siguientes elementos o requisitos:
A) un patrimonio AUTONOMO (separado o independiente de los patrimonios propios de cada una de las partes intervinientes en el fideicomiso), que tiene:
1 - Individualización de los bienes objeto del contrato. La determinación debe ser cierta y determinada. Si no resultare posible la determinación de los bienes al momento de la celebración del contrato, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes.
2 - La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
B ) Afectado al cumplimiento de un objeto determinado ( de un modo análogo, el patrimonio de una sociedad está afectado al cumplimiento de su objeto social)
C) Durante un período de tiempo limitado que no puede superar los 30 años o de la vida del beneficiario incapaz.
3 - El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá extenderse más allá de los treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. D) El objeto del contrato es un dominio imperfecto en cabeza del fiduciario,
D.1.) en cuanto al objeto: Solo puede administrar y disponer de las cosas fideicomitidas para cumplir el objeto del fideicomiso y conforme las limitaciones y restricciones que se establezcan en el contrato ( art. 17º) d.2. ) en cuanto al tiempo: al concluir el fideicomiso el fiduciario debe transmitir la propidead plena al fideicomisario ( art. 1º in fine ).
4 - Debe consignar el destino que tendrán los bienes a la finalización del contrato.
5 - Debe contener los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesara este en sus funciones.
6 - No puede contener, bajo pena de nulidad absoluta, es inválida toda convención que dispense de la obligación de rendición de cuentas, o de la culpa o dolo en que puedan incurrir sus dependientes o el propio fiduciario, o de la prohibición de adquirir definitivamente para sí los bienes fideicomitidos.
Así, a lo menos, el Fiduciario, debe rendir cuentas una vez al año ( art. 7º in fine ).
El contrato debe ser redactado del modo más completo posible para evitar que el fiduciario se vea imposibilitado de actuar por falta de instrucciones o conflicto de partes. Deberán ser redactados como los contratos de creditos documentarios donde la actuación de los bancos intervinientes es casi automática.
MODOS DE CONSTITUCION:
El contrato de fideicomiso sí bien es un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento, requiere del título y del modo, para producir sus efectos sobre los derechos del fiduciante y en un patrimonio separado de los del fiduciario y fiduciante, exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores de uno y otro.
De esto se desprende que el fiduciario es el titular del patrimonio fideiciomitido durante la vigencia del fideicomiso. Él es el propietario de los bienes fideicomitidos, el acreedor y deudor de los creditos y obligaciones que integran el patrimonio fideicomitido. El patrimonio fideicomitido es autónomo del propio del fiduciario ( art. 16º . Esta titularidad fiduciaria tendrá efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades de la transferencia de dominio (tratándose de cosas) o de la titularidad de los derechos (tratándose de bienes) exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes transferidos fiduciariamente (art. 12º . Así con respecto a:
A ) inmuebles deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad la escritura traslativa del dominio, otorgada por el Fiduciante y el Fiduciario, que contendrá las cláusulas del contrato constitutivo del fideicomiso de las que surgen las modalidades del dominio imperfecto del fiduciario sobre el inmueble ( art. 13º) .
B ) muebles registrables, se inscribirá en el Registro correspondiente el documento traslativo del dominio o se anotará la transferencia del dominio, según se trate el caso indicando que se trata de un dominio fiduciario y, quizás, individualizando el fideicomiso o sus restricciones, de un modo análogo al que se usa para inscribir prendas o gravámenes sobre dichos bienes ( art. 13º).
C) respecto de las Acciones y Títulos Nominativos, la transferencia se hace por endoso, en que se indica que la transferencia es a título fiduciario ( como el endoso en garantía) y cuales son las restricciones que tiene el fiduciario para disponer o gravar los títulos transferidos, debiendo notificarse al emisor cuando corresponda.
D) créditos y títulos endosables, mediante notificación al deudor cedido o emisor de los títulos indicando los términos correspondientes del contrato de fideicomiso que establecen las limitaciones al dominio imperfecto fiduciario.
E ) con respecto a los demás bienes muebles, incluyendo los títulos al portador y dinero en efectivo, que se constituye mediante la entrega al fiduciario contra recibo dónde el fiduciario declara que los recibe fiduciariamente identificando el fideicomiso al que pertenecen. Tratándose de cosas muebles se presumirá que pertenecen al patrimonio del fiduciario.
Otra nota distintiva es que el fideicomiso puede variar siendo un simple depósito de efectos hasta la fecha de entrega al beneficiario, o bien una compleja trama de contratos conexados en beneficio de la multitud de beneficiarios.

FIDEICOMISO FINANCIERO.-
Es un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada especialmente por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y son beneficiarios los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Los certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objetos de oferta pública (art. 19º). -
Son sujetos de este contrato por una parte el Fiduciario que es una entidad autorizada para operar por el Poder Ejecutivo Nacional y por la otra los Beneficiarios que son aquellos titulares de los certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda. Los certificados de participación se hallan garantizados con los bienes fideicomitidos, y tienen la especial característica que estos títulos valores podrá ser objeto de oferta pública. En su caso serán fiscalizadas sus condiciones de emisión y funcionamiento por la Comisión Nacional de Valores (CNV.)

SECURITIZACION O TITULIZACION
Es el proceso a través del cual los bancos y otras entidades financieras, especialmente autorizadas, podrán vender o financiar activos transformándolos en instrumentos de mercado de capital con mayor liquidez y menor riesgo. (Remito al trabajo de José M. Orelle, L.L. 29.III.95).
Este mismo autor enumera algunos beneficios que se persiguen a través de la securitización, amén de algunos otros que se puedan mencionar,...
1 - transformar en ganancia presente los flujos de fondos futuros,
2 - abaratar el costo de financiamiento de las empresas,
3 - disminuir el costo de los fondos,
4 - dar seguridad jurídica, a los titulares de los certificados de participación o títulos privados de oferta pública emitidos a tales fines,
5 - considera Orelle, que este tipo de negocios están alejados del tráfico jurídico negocial de los particulares, y estaría destinado a los mercados de grandes operaciones financieras.
Consiste entonces, en la conversión de activos creditorios inmovilizados (préstamos prendarios o hipotecarios, créditos provenientes del empleo de tarjetas de crédito, o derivados de facturaciones ordinarias del comercio, leasing, etc.) en títulos valores suceptibles de ser colocados ente el público inversor. Se exigen calificaciones de riesgo de las entidades facultadas para operar como fiduciarios, y que el repago este asegurado por el reflujo de fondos provenientes de créditos o representen participaciones en la titularidad de dichos créditos.
La esencia de la securitización en el esquema de los fideicomisos financieros es la posibilidad de que algunas personas ( fiduciantes, fideicomitentes ) transmitan a otras ( fiduciarios ) el dominio o titularidad fiduciaria de ciertos créditos a fín de que los fiduciariso les den el destino estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los certificados de participación ( beneficiarios ), emitidos por el fiduciario, dichos certificados pueden contener una participación en el fideicomiso o títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
La innovación de la Ley 24.441 posibilita alternativas nuevas de inversión al público y permiten dar liquidez a los créditos inmovilizados al facilitar no solo el cobro del dinero en préstamo sino también la recuperación de los fondos prestados.
El proceso de securitización puede tener los siguientes momentos,
1º) La celebración con una entidad bancaria de un contrato, que para el caso puede ser una Compraventa con saldo de precio o un mutuo, constituyendo una hipoteca en primer grado sobre los inmuebles. El Banco se convierte en acreedor y el adquirente es el deudor.
2º) El acreedor hipotecario, cede el crédito a un fondo común de inversión, transmitiéndose la garantía hipotecaria constituída por un contrato de cesión de créditos. Acto seguido se notifica al deudor cedido conforme lo dispuesto por el art. 1.459 C.C.- Así el Fondo Común de Inversión se constituye en Fiduciario, y el acreedor hipotecario cedente, es el Fideicomitente, y por último, los titulares de las cuotas partes del fondo común de inversión serán los beneficiarios (que son indeterminados al momento de constitución del fondo).-
Se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble (para la Capital Federal, por el Dec. 2086-93, ADLA, LIII-D, 4328), donde constará la securitización del derecho real de hipoteca inscripto anteriormente con el que se gravara el inmueble en garantía del saldo de precio o del mutuo.
3º) El fondo común de inversión integrado por la sociedad gerente y la sociedad depositaria, emite títulos representativos de deuda o certificados de participación.
Se celebra en este último paso una serie de contratos con inversores, un nuevo contrato financiero sobre un crédito cuya titularidad fiduciaria es del fondo común de inversión. Este nuevo contrato no constituye una cesión del crédito original, caso contrario debieramos seguír los pasos indicados en el acápite 2º), sino que reflejan el grado de participación y titularidad de los inversores, respecto a la masa global de activos que integran el patrimonio, afectado al Fondo Común de Inversion. Por tanto este contrato con los inversores, es uno distinto, autónomo, que crea prestaciones a cargo del fondo común de inversiones y los inversores, cuota partistas.
La relación cuotapartista, entonces es entre el patrimonio del fondo común de inversión, y no del crédito original que pertenece al patrimonio fideicomitido del fondo, y que reviste todas las características del fideicomiso. Por lo tanto el crédito, su causa, así como la hipoteca siguen perteneciendo al Fondo, puesto que es a él a quien pertenece el dominio fiduciario.

CERTIFICADOSDE PARTICIPACIÓN.
Los certificados son instrumentos autónomos, personales, independientes, y carente de garantía real, que instrumenta la porción que tienen derecho los inversores en el Fondo Común de Inversión. Por tanto no requieren con respecto a los deudores cedidos a favor del fondo común de inversión de nuevas notificaciones por cuanto no hay cesión de créditos. Serán emitidos por el fiduciario y los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciariario o por terceros según fuere el caso. Los ratificados nominativos- endosables o no, o escriturales.
Se pueden emitir certificados globales de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, que serán negociables y divisibles ( art. 21º LFV ). Se permiten diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes, pero en cada especie se otorgarán iguales derechos. La emisión es divisible en series. ( Art. 22º LFV.

QUIEBRA DEL FIDUCIARIO
En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido se deberá obrar de acuerdo a lo dispuesto en el contrato, y en caso que no haya estipulación contractual la ley prevé, que se debe convocar a una ASAMBLEA DE TENEDORES DE TITULOS DE DEUDA para que resuelva las pautas de administración y liquidación del patrimonio a cuyo efecto ofrece diversas opciones en los arts. 23 y 23 LFV.
En primer lugar, impone la enajenación de los patrimonios separados que se hubiese tenido a la fecha de la quiebra.
Siguiendo el desarrollo legislativo, el Síndico de la quiebra citará a Junta de Tenedores de Títulos de deuda de cada fideicomiso, para que se celebre dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la fecha de la declaración de quiebra, a fín de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Las normas de administración y liquidación del patrimonio, deberán versar sobre la posibilidad de la transferencia del patrimonio separado como unidad a otra sociedad de igual giro.
También puede versar sobre modificar el contrato de emisión, la forma de enajenación del patrimonio separado como unidad o de los activos que la conformen, y sobre la continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso.

MECANICA DE LA JUNTA DE TENEDORES DE TITULOS:
Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se pretenda la modificación del contrato de emisión de títulos, o de las que pretendan la remisión de deuda o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales. En este caso se requiere el quórum de acuerdos a lo menos de las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.
Si no se lograse el quórum requerido se deberá citar a una nueva junta la cual deberá celebrarse dentro de los treinta ( 30) días siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada, y los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de tenedores de títulos que representen a lo menos, la mayoría absoluta de los títulos emitidos y en circulación, salvo en el caso de que se trate la transferencia del patrimonio como unidad separada a otra sociedad de igual giro, o en el caso de modificación de los contratos de emisión sea por remisión de deuda, modificaciones de plazo, modos o modificación de los plazos iniciales ( apartados a) y b) del art. 24 º LFV) en que el quórum de acuerdos será la mayoría absoluta de los títulos presentes en la junta Y en el apartado b) en que el quórum de acuerdos será de las dos terceras partes ( 2/3) de los títulos emitidos y en circulación.

EXTINCION DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso se extingue por a - cumplimiento del plazo o condición a la que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo legal máximo, b - por la revocación del fiduciante en el caso de que este se hubiese reservado tal facultad, c - por cualquier otra causa prevista en el contrato, d - por acaecimiento de cualquiera de las causas previstas en el testamento que le dió origen al fideicomiso, e - ante la quiebra del fiduciario, cuando el fiduciario no tiene fondos suficientes para atender las obligaciones del fideicomiso, hace cesar al fideicomiso luego de su liquidación pertinente ( arts. 16, 23, y 24 de la LFV.

DESTINO DE LOS BIENES.
El fiduciario debe entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que correspondan ( art. 26 º LFV.

NORMAS DICTADAS POR EL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL PARA LA INSTRUMENTACION
El Banco Hipotecario Nacional ( BHN) creó la " Operatoria de Titulización de Hipotecas, Modulo I, emitido por la Gerencia de Desarrollo del Banco Hipotecario Nacional ".
Dentro de este sistema coexistirán tres actores fundamentales, que son, 1- el Ente Rector, 2 - las sociedades originantes que deberán estar autorizadas por el Ente Rector, que otorgarán los créditos hipotecarios de conformidad con lo que el rector reglamente, y 3 - los administradores de carteras, que podrán ser las propias sociedades originantes o bien terceras, autorizadas por el ente rector.
Se crearía una línea de créditos para el financiamiento de emprendimientos constructivos que tienen por finalidad celebrar convenios con bancos privados o mixtos, u oficiales, para la colocación y administración de los activos que por medio de la titulización de hipotecas se obtengan.
El ente rector otorga un crédito a una sociedad originante o entidad financiera a fin de ejecutar un emprendimiento previamente aprobado. Una vez puesto en marcha el proyecto la sociedad originante comenzará a ofrecer en venta los inmuebles objeto del emprendimiento financiado con garantía hipotecaria, y dentro del plazo pactado, que no podrá ser menor a 12 meses desde la aprobación del emprendimiento, el originante transmitirá al BHN la cartera de créditos hipotecarios la cartera de créditos hipotecarios, por las cuales el BHN abonará el 100% del capital residual de las carteras de créditos objeto de la transferencia. Cumplido lo anterior el BHN comenzará a emitir títulos de deuda que estarán garantizados con las carteras hipotecarias adquiridas.
( ver " Aplicación y problemática del contrato de fideicomiso ", de Sebastián J. Baglietto, en L.L. 8.II.96 y en "Reformas al Derecho Privado ", Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera )

Críticas que recibe la institución:
Junto con los caracteres que presenta este negocio complejo, la doctrina señala dos puntos críticos,
a) Falta de Plenitud (art. 17 de la ley 24.441), que resulta consecuencia inmediata del carácter de dominio imperfecto. Pero concordando esta figura con la Ley de Defensa del Consumidor, (Ley 24.240 ) cabe señalar que uno de los temores más grandes del posible usuario ( beneficiario o fideicomitente o beneficiario residual ) como interrogante si ¿ es posible restringir de un modo absoluto la facultad de disposición jurídica?
Sebastián Vidal Aurnague, analiza el artículo 17 de la ley 24.441 (LFV), indicando que es impreciso en su redacción, ya que no surge claramente de él cuáles son exactamente las hipótesis que comprende.
En efecto, si bien el fiduciario tiene, en principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso, dicho artículo establece la posibilidad de limitar esta facultad. (idem. Art. 1474 CU ). Pero no queda claro cuáles son los que comprende esta restricción a la transferibilidad del dominio.
Debemos atender que los beneficiarios pueden ser consumidores. En tal sentido, los consumidores, son potenciales beneficiarios de los contratos fiduciarios, en los casos de venta de inmuebles a estrenar, lotes de terreno con destino a vivienda, de cosas muebles –registrables o no-, dónde estos resultan adquiriendo o incorporando por este título un bien a su patrimonio. La transmisión que realiza el administrador fiduciario al beneficiario, requiere de una seguridad jurídica, que resulta cuestionada. Son cada vez más frecuentes los emprendimientos fiduciarios inmobiliarios, como los de edificación de inmuebles de forma colectiva, por sistemas industrializados. Entonces, esta limitación a las facultades de disposición los afecta directamente, puesto que revestirían el carácter de terceros adquirentes de buena fe.
También señala el mismo operador del derecho, que el art. 17 de la ley 24.441, es pasible de dos interpretaciones:
“ (...) a) Una primera lectura comprensiva de tres causas de indisponibilidad: i) porque el acto de enajenación contraría los fines del fideicomiso; ii) porque el fideicomiso expresamente prohíbe la enajenación en forma absoluta; iii) porque aquél le impone como requisito adicional el consentimiento del fiduciante o del beneiciario, y éste no concurre.
Entiendo que esta postura no es la mas adecuada ya que el transmitente desprende, no como un mandato, sino que la figura excede al mandato, haciéndolo como dominio revocable, ergo, importa la posibilidad de disponer lo necesario para que el beneficiario reciba la cosa. Aún gravándola, o disponiendo de ella, para el cumplimiento del objeto. No es comprensible como lograría tal fin si se limita su facultad de disponer de la cosa. Incluso, se podría llegar al extremo de considerar que dicha limitación a la transmisibilidad, excluiría la negociación con beneficiarios, que en el contrato se los designara como los “adquirentes a título oneroso”, puesto que no podría jamás disponer la enajenación de la cosa, y no solo la transmisión de esta a los beneficiarios, que solamente accederían a ella a título gratuito.
Creo que es factible la transmisión o cesión de los derechos que administra a los beneficiarios, aún a título oneroso, cuando la condición para convertirse en beneficiarios sea justamente la de ser adquirente, debiendo reunir esa sola calidad, y ninguna otra. Es decir que beneficiario, resulta ser un adquirente a título oneroso. Toda vez que el espíritu del legislador fuera el del desarrollo inmobiliario de la institución, en el marco de una ley de financiamiento de la vivienda.
Ello confirmaría, incluso que el beneficiario aportaría al Fiduciario, para compensar las erogaciones que se den, toda vez que se deberán amortizar los gastos por las mejoras y mantenimiento de la cosa.
El beneficiario, adquirente, recibiría la propiedad plena, de parte de un propietario imperfecto, con las contrariedades que se señalan anteriormente, lo cual no contraría los fines del negocio. Toda vez que el fiduciante le encomendara justamente la transmisión en provecho de los beneficiarios, -sean estos terceros ajenos o explícitamente designados en el contrato al que accede- .
Otro interrogante relacionado a esto mismo, es si ¿ puede el fiduciario gravar el bien con derechos reales de garantía, afectando los intereses de los beneficiarios, y gravando con un riesgo creditorio la cosa que no le pertenece del todo? Un intento de repuesta puede ser, que contando con el consentimiento de los beneficiarios, podría este Fiduciario afectar el dominio imperfecto que posee. Incluso, esto se perfeccionaría con el consentimiento de los beneficiarios, quienes deberán obligarse a ratificar el gravamen que pese sobre el bien, de una forma expresa, al aceptar el fideicomiso o recibir el bien de manos de este, en el acto que instrumente ello. En este caso, expresándolo en la escritura pública en que se recibe el bien, convirtiéndose el beneficiario en deudor en igual grado y condición que tenía el fiduciario.
El proyecto de unificación en el art. 1474, prevé sin embargo que el fiduciario, tenga facultades de disposición o gravar de los bienes fideicomitios sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o del fideicomisario. Ello zanja la controversia planteada, pero agrega, que el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, pero ellas no son oponibles a terceros interesados de buena fe, ( en beneficio de los beneficiarios a título oneroso ), salvo que se encuentren inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

b) También se puede entender de este artículo 17, que solamente comprendería dos de los supuestos mencionados, y de tal modo queda vedada al fiduciante la posibilidad de excluir totalmente la facultad de enajenación del fiduciario. “
La diferencia de interpretación surge según se considere que la última frase del artículo ("a menos que se hubiere pactado lo contrario"), se refiera a la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos en sí misma, o al requisito del consentimiento del fiduciante o del beneficiario. Creo que esta es una interpretación más aceptable.
Sebastián Vidal Aurnague solo válida la primera de las interpretaciones, basado en la hermenéutica literal del texto. Afirmando que no resulta temeraria la posición de admitir un "dominio intransferible", ya que es tratado en el Proyecto de Reformas del Código Civil de la Cámara de Diputados de la Nación, definido como una restricción absoluta a la facultad dispositiva del dueño de la cosa, claro que el proyecto limita este instituto en su duración al término de un año, pero podría normalmente extenderse para el caso del fideicomiso, si desde el vamos reconocemos un derecho real de dominio de esta naturaleza. –
b) Falta de perpetuidad (art. 74 de la ley 24.441): El viejo artículo 2670 del Cód. Civil decía: "Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos. que hubiese hecho" . El art. 74 de la ley 24.441 ha agregado un segundo párrafo, que dispone: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".
No cabe duda que si los actos realizados son en contravención a las limitaciones del art. 17, provoca la nulidad del acto y no su revocación, pero si la violación de alguna de aquellas cláusulas ha sido impuesta como condición resolutoria del dominio, el acto además de ser nulo, es revocable.
Esto corrobora a la antigua postura que consideraba aplicable el art. 2670 del Cód. Civil tanto al dominio revocable, como al dominio fiduciario.
El párrafo agregado por la ley 24.441 ha introducido una importante excepción al principio según cual la revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto retroactivo sobre los actos de disposición que han quedado firmes, salvo que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo previsto en el contrato. Así, revocado el dominio deberá volver el bien al mismo estado jurídico que tenía al momento de constitución del fideicomiso.
En el régimen del Código Civil es menester que las cláusulas resolutorias del dominio revocable del contrato de fideicomiso conste en el título transmisor. Así, la nota al art. 2663 reza: "Esas cláusulas revocatorias, debiendo estar en el instrumento público por el cual se hace la enajenación, no pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo instrumento del que lo transmite".
Es decir, como la cláusula resolutoria debe constar en el título para ser oponibles terceros y, por lo tanto, ellos están en condiciones de conocerla". Si el evento resolutorio fue pactado en un acto accesorio otorgado por escritura pública (art. 1184 inc. 10 del Cód. Civil), para que se produzca efectos frente a terceros debe dejarse constancia de ese acto accesorio en la primitiva escritura. Consiguientemente, si en el título consta la existencia de una limitación o restricción a la facultad de disponer explícita, una condición resolutoria explícita, o un plazo resolutorio explícito, la nulidad o revocación operan contra terceros, quienes no pueden invocar su desconocimiento, máxime por aplicación del art. 23 de la ley 17.801: "Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro...".

TRABAJOS PRACTICOS.
Los trabajos prácticos deberán ser entregados no más tarde de la segunda seguida de aquella en que se dió el temario.
La falta de presentación del trabajo, significará la desaprobación del mismo.

CASOS A ANALIZAR
Analicen estas distintas variables de negocios, y por favor determinen en primer lugar si es aplicable el negocio del Fideicomiso, y en segundo lugar en que forma. Hagan un desarrollo, conforme sus conocimientos. Para su desarrollo les ruego utilicen toda la bibliografía disponible.

FIDEICOMISO PARA LA CONSTRUCCION Y VENTA DE UN EDIFICIO.
Una empresa constructora bastante endeudada tiene un buen proyecto para construir un edificio, pero no tiene capital suficiente ni para financiar la compra de un terreno, y la construcción, ni tiene crédito a tazas razonables para desarrollar el proyecto. Conoce al propietario de un inmueble a demoler en la intersección de las calles Chile y Lima, D.C.F., quien estaría dispuesto a permutar el terreno por un piso del edificio. El Banco Interprovincial S.A. considera rentable el proyecto, pero dada la precaria situación financiera de la empresa no esta dispuesto a financiarlo.-

FIDEICOMISO DE ACUERDO DE ACCIONISTAS.
La Ley 19.550 presume que las sociedades comerciales por acciones no son intuitu personae y prohíbe las restricciones absolutas a las transferencias de acciones, sin embargo la realidad muestra, en especial en el caso de las PyMES, que la persona de determinado accionista es determinante para que otro accionista se incorpore, a la sociedad, o apruebe los proyectos de inversión que se plantean. De tal forma, en sociedades de múltiples accionistas, se puede realizar acuerdos de accionistas afín de asegurar la continuidad de determinados proyectos.
En el caso dado, la firma PEREYRA & CIA. S.A., compuesta por seis accionistas, con participación de la siguiente manera: M. Pereyra el 48 % de las acciones, P. Pérez con el 12 %. , María Pérez de Pereyra con el 5 %, Julián Marías, Jorge Luis Borges, y Alberto Álvarez, cada uno con el 8.33 % respectivamente. La firma, dado el pasado efecto tequila, quedó en una delicada situación financiera. La Sra. M. Pereyra de Pérez, desea desarrollar un profundo plan de reingeniería de la empresa y obtención de capitales para enfrentar la realización de una ruta interprovincial que les fuera adjudicada, por el cual se uniría las Provincias de Córdoba, Santa Fe, y Entre Ríos, a través de un cordón agroindustrial, de mucho interés para las tres. Para construirla la firma requerirá un plan de inversiones, contando como único ingreso futuro peaje, sin embargo los Bancos consultados no le adjudican directamente los créditos, ni aún con la intensa gestión realizada por la comisión Interprovincial, custodia y garante del proyecto. Un Banco extranjero cree rentable el proyecto, que estima en un costo de U$S 23.000.000. - Los tres accionistas, titulares del 25 % del capital deciden apoyar el proyecto por el cual instituyen a la accionista María Pérez de Pereyra – autora del proyecto- como Fiduciario, y esta las administra en tres lotes separados de los cuales casa fiduciante se constituye en beneficiario.
PRIMERA CUESTION: Relaciones intra societarias.
¿ Que facultades tendrán la Fiduciario?
¿ Existe alguna prohibición legal para ejercer tal función?
¿ Que obligaciones tendrán el Fiduciario?
SEGUNDA CUESTION: Describa y desarrolle el negocio conforme a las pautas generales descriptas más arriba.

BIBLIOGRAFIA:
Una introducción al Fideicomiso por Fernando Mantilla, L.L. 21. III.95.
El Fideicomiso en la Ley 24.441, por José María Orelle, L.L. 29.III.95.
Trust o fideicomiso de garantía, por María Acquarone, L.L. 7.IV.95.
Fideicomisos, " Leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la Ley 24.441, por Elías P. Guastavino, L.L. 18. IV. 95.
Ley 24.441 de financiamiento y construcción de viviendas y la reforma a los Códigos Civil y Comercial. Por Carlos Ghersi. L.L. 24.IV.95
Fideicomiso. Apreciadiones sobre las nuevas normas, por Eduardo L. Gregorini Clusellas, L.L. 5. XII.95.-
Aplicación y Problemática del contrato de fideicomiso por Sebastián J. Baglietto, L.L. 8.II.96.-
Reformas al Dercho Privado - Ley 24.441, de Highton - Mosset Iturraspe - Paolantonio - Rivera, Editorial Rubinzal - Culzoni Editores, ed. VI.1995.-
Kiper, Régimen Jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As. , 1989.).

CUARTO PARCIAL ORAL

2007-11-15T10:11:00.000-06:00

Estimados Alumnos.

El examen del cuarto parcial se va a tomar el día jueves 29 de noviembre a partir de las 10.00 hs., reuniéndonos frente a la oficina de Bedelía, para de allí dirigirnos al aula respectiva.

El examen va a ser oral, y en coloquios. De acuerdo con los grupos de trabajos prácticos por uds. conformados.

La modalidad de examinación va a ser la indicada en el mail.

Queda de este modo modificada la fecha del examen indicada para el 30/11 para el 29/11.

HOY 8/11/2007 NO HAY CLASE

2007-11-08T11:21:00.001-06:00

Estimados Alumnos,

Hoy por razones de fuerza mayor el Prof. Dr. Ortega no puede dar clases y su tema se pasa a laclase del 22 de noviembre. Tampoco pudo ninguno de los docentes cubrir la clase.

La semana que viene el Prof. Dr. Nicolás Bordoli va a dar clase el lunes 12 Leasing, y el jueves siguiente sigue el cronograma normal.

El Prof. Dr. Hocsman, va a concurrir el día 19 de noviembre a atender las dudas que uds. puedan tener sobre concesión y distribución, y tocar el tema de Franchaising, que habría quedado sin verse con la profundidad que el titular quiere.

Que tengan buen fin de semana.

Prof. Dr. Alan Gobato

PAUTAS DEL TRABAJO PRACTICO

2007-11-05T20:31:00.000-06:00

Lunes 24

Clínica de fallos
Fallo: "Navarro de Rodríguez, Ada A. c/ Gil Herrera, Juan s/ desalojo" , ED 167-198 (plazo mínimo legal, renuncia válida por el locatario).
Jueves 13 Locación de cosas. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Cesión de la locación y sublocación. ( Dr. Nicolás Bordoli).
Fallo: CNCivil, sala A, marzo 17-1997. "Gómez Prieto, Eladio J. c/ Grispo, José A.", LL-1997-F-92, ED 177-266 (cesión de la locación).
Lunes 17 Locación de cosas. Continuación. Modos de extinción. Análisis de la ley 23.091 de locaciones urbanas (modificada por Ley 24.808). Posibilidad de contratar en dólares. ( Dr. Julián Ortega )
Fallo: “Taramán, Isaac c/ Distribuidora Rades S.A. y Otra", CNCivil, sala A, abril 7 de 1998, LL 1999-D-69; ED 183-51 (precio de la locación).
ENTREGA DEL SEGUNDO TRABAJO PRÁCTICO.

PAUTAS
TRABAJO PRACTICO CLINICA DE FALLOS.·

Objetivos del trabajo: a) Relacionar los conceptos de la Teoría General de los Contratos, en la aplicación y dilucidación concreta de controversias generadas en el análisis de fallos ( DE CADA UNO y DE TODOS ENTRE SI). b) Desarrollar la capacidad de análisis, creación y relación del alumno en la resolución de posibles cuestiones prácticas que se presenten en la vida profesional cotidiana. c) Evaluar la capacidad de investigación del alumno en la búsqueda y aplicación de doctrina y jurisprudencia relacionadas con la fundamentación de las respuestas brindadas en el trabajo.Requisitos de aprobación y pautas de evaluación:Para aprobar el trabajo, deben cumplirse concurrentemente todos los siguientes requisitos:a) El trabajo debe ser elaborado por grupos compuestos, únicamente, por 4 (cuatro), 5 (cinco) o 6 (seis) alumnos, sin excepción alguna. No se admitirán trabajos presentados por grupos integrados por menos ni por más alumnos de los indicados.b) Ser elaborado en hoja oficio, A 4 o carta.c) La extensión mínima debe ser de 8 carillas, sin máximo.d) El trabajo debe fundarse en la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables, sin perjuicio de las opiniones personales que pudieran desarrollarse.e) Cada fallo se descompondra por su estructura externa e interna

A) ESTRUCTURA EXTERNA:Tiene cuatro: partes. Autos y Vistos ( descripción de la caratula del expediente ) Hechos: relación suscinta de los hechos narrados por las partes Derecho; correlato del derecho aplicable a los hechos y pruebas producidas. RESOLUTORIA: donde dice lo que falla o resuelve.

B) ESTRUCTURA INTERNA.

HOLDING: Parte sustancial que no puede faltar en una sentencia por que la sostiene ideológicamente. . Si falta ello la sentencia puede ser modificada. Ej. En el caso Massa la CSJN sostuvo que la constitucionalidad de los decretos por no violar el derecho de propiedad. Si no hubiera resuelto esto de ese modo podría haberse interpretado que la propiedad privada había sido violada.
OBITER DICTUM: Son los párrafos que fundan el resolutorio, con jurisprudencia o doctrina, pero que si no se los encuentra no influyen en la parte resolutoria, puesto que no invalidan ni sirven para interpretar la sentencia, pero ayudan al Juez a sostener ideologicamante el Holding. .f) Se tendrá especialmente en cuenta en el momento de corrección del trabajo, su contenido, la calidad y razonabilidad de la elaboración, la presentación, ortografía, la técnica de redacción, las fuentes consultadas, los antecedentes recogidos, las cita de doctrina y jurisprudencia y las opiniones personales que se brinden en cada caso. g) El trabajo se corregirá con nota CONCEPTUAL y en caso de ser considerado insuficiente se devolverá por única vez para corregir las observaciones que se formulen.h) Será reprobado el trabajo que contenga partes de textos no citadas debidamente o en caso de similitud evidente con otro trabajo práctico del curso.i) Todas las manifestaciones deberán estar fundamentadas en doctrina y jurisprudencia.

PRESENTACION DEL TRABAJO PRACTICO

2007-11-01T12:59:00.001-06:00

ESTIMADOS ALUMNOS

USTEDES PUEDEN PRESENTAR EL TRABAJO PRACTICO AL PROFESOR QUE LES DE LA CLASE, O EN SU DEFECTO DEJARLO EN UN SOBRE A MI NOMBRE EN LA SIGUIENTE DIRECCIÓN URUGUAY 485 PISO 3º CASILLERO G-01 (EN EL MOSTRADOR DE LA RECEPCION DE LA ASOCIACION DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES) EN EL HORARIO DE 11 A 17 HS. y DENTRO DE LAS 24 HS. DE PRESENTADO SERA RETIRADO POR MI.

ATTE.

Prof. Dr. Alan Carlos GOBATO.

NOTAS DEL TERCER PARCIAL - LOS CEROS SON INASISTENCIAS

2007-10-14T12:46:00.001-06:00

ADELARDI MIRANDA Ana 7,5
BALDEZARI Romina 7,5
BIGA Mariela Sonia 0
BLANCO María Belén 8
BOJOSIAN Juan Manuel 0
BORSANI Carla Camila S. 7
BORSANI Florencia 8
CAAMAÑO Martín Enrique 6
CATALANO DANISA Inés 0
CUGLIANDOLO María V. 7
DIEZ María Magdalena 0
DITO Analisa 7
FERNDANDEZ GAMBINALS 2 V.P 7
FERNANDEZ Natalia 0
FORTUNATO Federico 0
FRYDMAN Sabrina 8
GARCIA ZAVALETA Marcos 0
GAREIS Jorge Carlos 0
GARRIZ Paula Cecilia 8
GILABERT Mercedes 0
GIMENEZ Tamara Marian 7
GOMEZ Valeria Alejandra 7
GONZALEZ Esteban Miguel 0
GRASSI Carina Paola 6
HORNOS Héctor Juan 0
ISASMENDI Carla G. 0
KRISCHCAUTZKY Leandro D. 7
LANGAN Mariana 0
LOPEZ GARCIA Vanesa 6
MACIAS Esteban Sebastian 7
MALDONADO Santiago E. 6
MARTORANO Paula D. 7,5
MASON German Ariel 0
MC. LOUGHLIN Arturo 4
MEDINA Gabriela Yamila 7
MERINO Luisina 7
MILLANESIO María F 7
NUÑEZ BURGOS Moises M. 7,5
PALOMO Federico 0
PASCUAL Fernanda 0
PINTOS Celia Carolina 4
POMAR Tomas Francisco 7
PORTO Alejandro Ësteban 6
RAMIREZ Diego M 7
ROMERO Luis Martín 8
SALVARE HERNANDEZ María 0
SANTAMARINA Clara 9
SEPE Daniel Cayetano 0
STARASSER Sebastián 0
SYGAL Alejandro J. 7,5
TARZIA Maximiliano 7
TERRAZAS ORDOÑEZ Alex 7
TODARELLO Alan Mauro 2
TREUTEL Gabriela A. 0
TRONCOSO Manuel 6,5
VELASQUES Ricardo Daniel 0
VICENTE Paula Andrea 7,5
YAJANOVECH Sonia Noemí 0
ZARACHO ARUJ Lucía 8

CONTRATO DE ABOGACIA

2007-09-24T15:15:00.001-06:00

LOCACION DE SERVICIOS PROFESIONALES
ABOGADOS
LOCACION DE SERVICIOS DE ABOGACIA

Podemos definir que esta relación contractual se verifica cuando una persona ( en adelante el Cliente ) le encomienda al abogado una labor profesional ( asesoramiento o procuración ), a cambio de una contraprestación dineraria ( art. 1623 CC ).
Es locador el abogado y locatario el cliente. La contraprestación es el honorario.
Desempeña el abogado, dos funciones en dos diversos ámbitos, el judicial y el extrajudicial. Actua como consejero en la extrajudicial ( asesoramiento ), o procurador ( patrocinio letrado o apoderamiento ) en la función judicial.

CARACTERES
1) Bilateral: Es importante señalar que este contrato contiene dos partes, las que no necesariamente deban ser dos personas, pudiendo ser más de dos personas..
Necesariamente el cliente es un individuo, La razón por la cual se practica esta clasificación, reside en la fuente de efectos jurídicos y obligaciones emergentes, de este contrato, las que son un elemento que tiene relevancia en los efectos y en el momento de la ejecución del contrato.
Así se presenta en el cliente y en el abogdo, a su tiempo, que cada parte es deudor y acreedor de las obligaciones, sacrificios, derechos y deberes emergentes del contrato. Incluso, la prestación del cliente, puede consistir en el pago del precio de la consulta y de la puesta a disposición del negocio que lo trae al abogado.
Por otra parte, el cliente puede concurrir, asistido por una compañia de seguros como instrumento económico para el pago del honorario. Este tercero, puede llegar a ser parte de la relación del contrato en un sentido muy amplio, y haciendo participes a los terceros que tienen intervención en un mismo acto.
Por esto, es dable la ¨tercerización¨de las prestaciones, cuando se requiera la intervención de estos para que por cuenta y orden, de las partes, sean citados a intervenir dentro de esta particular relación contractual.
A esta altura del desarrollo es prudente señalar que la bilateralidad puede ser simple o compleja. Será simple cuando la relación abogado-cliente sea individual, en tanto que será compleja en la medida que la relación abogado-cliente se de a través de un equipo de abogados , de la misma especialidad o multidisciplinario.
2) Consensual: Los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebración, puesto que se perfeccionan por el solo consentimiento, no requiriendose de ninguna otra formalidad, ni solemnidad determinada por las leyes. . Sin perjuico de ello, como nota caracterizante del consentimiento exigible, decimos que debe ser un ¨Consentimiento Informado¨, en estrecha referencia al deber de información que obliga al abogado a dar detalle de los riesgos al cliente de la estrategia procesal o extraprocesal, a proponer a fín de que estos puedan discernir y elegir libremente, lo que estimen les resulta más conveniente. Todo ello, con las reservas que indican el secreto profesional, la especial atención a los representantes legales y forzosos de los incapaces, y la situación psíquica del cliente. Este punto será desarrollado con mayor profundidad, mas adelante.
3) Oneroso: Esta clasificacón proviene del derecho francés, y se dá cuando cada una de las partes recibe algo de la otra, sea bajo la forma de una dación inmediata, sea bajo la forma de una promesa para el futuro . La prestación a la que se compromete el abogado lo es en razón de la contraprestación del cliente. Aunque existe en este contrato en especial una caracteristica de solidaridad humanitaria y beneficiencia, que obliga al letrado a actuar, sin perjuicio de que pueda tener expectativa de percibir en algún momento suma de dinero alguna, y es la que llena el deber de asistencialidad, que más adelante informare. . La contraprestación del cliente no requiere ser inmediata .
4) Conmutativo: El contrato, al momento de su celebración, tiene prestaciones ciertas y equivalentes para cada una de las partes, y no encierra alea alguno . El cliente concurre al abogado con su salud quebrantada o bien para realizarse un control rutinario, con clara expectativa de que sea sanado o al menos aliviado, y el profesional, sabe que se enfrentará a una patología, y que la contraparte se someterá a la terapeútica que este le prescriba, y aceptará o no, la estrategia terapeútica que el galeno proponga.
5) Innominado o atípico / Nominado o Típico: La nominatividad o no de un contrato guarda estrecha relación con su normativización o recepción legislativa. Cuando no exista norma jurídica alguna que lo contenga, se lo conoce como Innominado u atípico.
En tanto que la nota de tipicidad, se relaciona con que exista algun contrato nominado dentro del Código Civil u otra ley, que lo contenga, y lo tipifique. En relación a este contrato la doctrina no es pacífica, puesto que se sostiene que sería un contrato atípico, un contrato multiforme, o bien que se trata de un contrato de mandato, o de sociedad, y no sería propiamente un contrato de locación de servicios profesionales.
La importancia de establecer esta ubicación del contrato por la doctrina, consiste en poder determinar cual es la fuente normativa aplicable, así tomando la postura de aquellos que lo consideran un contrato típico y nominado, lo enmarcan en la redacción del art. 1143, y la locación de servicios del Código Civil la que lo comprendería . Aunque el contrato de locación de servicio abogado no recibe un capítulo especial dentro del Código Civil, si lo tiene el contrato de locación de servicios, y por aplicación de la relación del género y la especie, la teoría de la absorción que permite que las normas analógicas y compatibles de este contrato legislado, sean aplicables al contrato de locación de servicio abogado.
En tanto aquellos que sostienen que sería otra clase de contrato, lo analizan desde otras perspectivas, manifestando que le serían aplicables las reglas del mandato, y otros en una postura más conciliadora, aceptan que este contrato pueda receptar de distintos contratos, puesto que nos hallaríamos frente una figura proteiforme. Esta regla, no solamente sería aplicable a este contrato, sino a todos los contratos en los que intervengan profesionales liberales. Por su parte la jurisprudencia tampoco ha sido clara en este aspecto, sosteniendo en general ¨que cualquiera fuera el orígen de la intervención médica, V.Gr. Locación de obra o de servicios, relación contractual entre el abogado y alguna entidad mutual, etc., y aún la espontánea asistencia en virtud del acatamiento ..celoso al imperativo de la regla moral hipocrática, siempre media una obligación previa específica de prestar adecuadamente los auxilios de la medicina, que crea una relación jurídica de crédito cuyo objeto es dicha prestación de hacer y que tiene como sujeto activo al cliente y como deudor al abogado.
Tal relación jurídica es innegable desde el momento que el galeno acude voluntariamente al servicio del enfermo, haya habido o no contratación expresa. Esa obligación previa, ubica pues, al caso, dentro del régimen de las obligaciones, pues hace que diferirlo de los supuestos de responsabilidad aquiliana en los que solo existe una obligación genérica de actuar con prudencia y no causar daño.¨:
6) No Formal: El contrato puede celebrarse en la forma que las partes convengan, sin necesidad de adoptar formas especiales o solemnes. Sin perjuicio de ello, las partes podrán instrumentar el contrato, en uno o varios convenios, según la índole y complejidad de la prestación. Este negocio, se rige en cuanto a la forma por las disposiciones del Código Civil para la forma de los contratos y de los actos jurídicos. Por sus especiales características es frecuente que se celebre en forma oral, con una instrumentación escrita del contrato a traves de convenios especiales de locación del servicio de asesoramiento, de abono por asistencia legal, o bien por convenios de honorarios para la prestación del servicio.
7) Profesionalidad: Esta característica, se relaciona con la capacidad y la legitimidad de las partes contratantes. De más está decir que no se requiere esta nota del cliente, más si se le requiere al profesional .
Se requiere de un título habilitante para el ejercicio de la abogacia, y aún más, cuando sea exigible por cuestiones jurisdiccionales, la colegiación ante las respectivas Asociaciones, Corporaciones, o Colegios Profesionales.
La profesionalidad es la prueba de la idoneidad, y en relación a ella me refiero a la educación de grado en la Universidad de Derecho, dónde el abogado obtiene su título, y a su vez toda superespecialización, de postgrado, acreditará un mayor grado de idoneidad y profesionalidad. Así el que carezca de la capacitación profesional habilitante incurrirá en delito.
Se define como " Abogado, da - m. y f. Persona legalmente autorizada para defender en juicio, por escrito o de palabra, los derechos o intereses de los
litigantes, y también para dar dictamen sobre las cuestiones o puntos
legales que se le consultan. ( Enciclopedia Planeta - De Agostini / Multimedia Noticias )."
El Locador del servicio debe ser un abogado, recibido en Universidad Pública o Privada de la República, o Extranjera, previa revalidación de sus títulos, por los claustros universitarios locales, y su colegiación profesional si así lo exigen las distintas autoridades de contralor.
En los países de sistemas políticos liberales, no existen planificaciones de las especialidades, coincidiendo con la demanda del alumnado, o bien con las sedes de las distintas instituciones.
8) Autonomía Científica: El saber legal, posee un ámbito propio, del cual normalmente el cliente es ajeno. Por lo que se observa que el cliente se entrega al abogado. El cliente concurre al abogado por cuanto sabe que no hay otro que pueda prestarle el débito pretendido. No hay otro que pueda cumplir con tal prestación.
Todo aquel que prometa una actividad sin tener la profesionalidad ni la autonomía científica, se encontraría ante un ilícito penal de falso ejercicio de la abogacia.
9) Discrecionalidad: El abogado debe proponer las estrategias al cliente, y en función de la autonomía científica, es el úncio hábil para ello. En este punto no exise posibilidad de discusión por el cliente, dado que este es el experto de la relación y el cliente el lego, a no ser que se este en la presencia de pares.
El cliente, no debe sentirse obligado a recibir la atención y la estrategia que el experto diseña, siendo libre de disentir, y concurrir a otro profesional. Incluso tiene la libertad de no aceptar la propuesta terapeútica, y no someterse al plan estrategico del abogado.
La discreción es definida como la " Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar" , adaptando la definición dada al obrar abogadicio, debemos entenderlo como la sensatez y la agudez para formar el juicio, en primer lugar respecto del diagnóstico del cuadro patológico del cliente, por medio de todos los métodos que lo ayuden para tal fin* el abordaje de la relación comunicativa del cliente para obtener de este el consentimiento para el plan estrategico para resolver o tratar de ejercitar el derecho a la legitima defensa de sus derechos e intereses, ya sea extrajudicialmente o judicialmente.
El actuar discrecional es el que se hace libre y prudencialmente, no regulado con precisión . Esto es así, por cuanto la abogacia es una ciencia o arte , Esta ambiguedad de concepción se sienta en el hecho de que el arte y la ciencia, tienen presupuestos que son comunes, más la ciencia es más que el arte, por cuanto profundiza el estudio de las cosas. La abogacia es considerada una ciencia, por la mayoría, y prueba de ello es la calificación de Universidad de Derecho, dada a las casas de estudios de estas.
Tomando la definición de ciencia, apuntada al pié, podemos decir que la relación con el principio de discrecionalidad, se encuentra en que el vagaje de reglas, y principios, la demostración de ellos mediante los procesos analíticos y todo el acto abogadicio, sus estrategias y decisiones se encuentren calificadas con su profesionalidad. El lego, no se encuentra formado cientificamente, como para discentir o discurrir con el abogado, cual sea la mejor estrategia que se pueda aplicar a su caso.
No ocurre en general, que los abogados deban recurrir a la interconsulta o al debate en ateneos de casos presentados, como en el quehacer abogado, fundado en la individualidad de la actividad, lo cual no permite que este adquiera distintos puntos de vista en el abordaje de la problematica del cliente. En tanto este último participa de la discrecionalidad profesional indirectamente, por medio de lo que le informa el abogado, recibiendo aclaraciones en forma personal, ni con una toma de participación en la formación de su consentimiento.

CONSENTIMIENTO

El consentimiento es uno de los elementos esenciales en todos los contratos. Junto con el objeto y la causa, conforma la trilogía base, sin la cual no existe el contrato como tal. Existen otros elementos importantes, menos esenciales pero indispensables, otros accidentales, y por último aquellos que desean incorporar al contrato las propias partes.
En los contratos de confianza, como el caso del contrato que nos atañe, el consentimiento juega un rol esencial.
La voluntad de cada una de las partes intervinientes es una acto jurídico unilateral, pero cuando ambas voluntades individuales se unen se logra el consentimiento el que se expresa como acto bilateral.
La doctrina ha intentado distintas definiciones a la noción de consentimiento, y una de las que reune mayormente todas las posturas, es la que sostienen Aubry y Rau, que dice " el consentimiento necesario a la formación de un contrato debe ser dado reciprocamente por todas las partes", lo cual afirman Garrido y Zag o, hace suponer que es cada una de ellas la que lo debe prestar.
Agregan estos autores, la dada por Ruggiero, quien opina que "consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común fundiendose"
El consentimiento dado por el cliente debe partir de un cúmulo de información que el abogado le debe brindar al cliente en el proceso de toma de decisión.
El derecho a la información es una conquista de la modernidad, y se ha desarrollado, durante esta y en particular durante la postmodernidad.
El derecho a la información es de contenido extrapatrimonial, e integra el bagaje de derechos tales como la libertad, la dignidad, la integridad física, y otros de jerarquía constitucional.
Incluso, ha tenido recepción en el art. 42 de la Constitución Nacional de 1994, cuando incorpora el derecho de los usuarios y consumidores a una protección de su salud, seguridad, a una información adecuada y veraz.
El consentimiento que el cliente de al profesional debe encontrarse precedido de una carga informativa, adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La cantidad y calidad de la información varía según el tipo de receptor de la información, no es lo mismo informar a un cliente depresivo que a uno con una preparación psicofísica adecuada. La carga de la información está a cargo del abogado.
El termino ADECUADO, es lo suficientemente amplio, como para comprender que hay una buena cantidad de tipos de calidad y cantidad de información a suministrar. Esto es, que el profesional debe adecuar la cantidad de información al cliente.
El lenguaje técnico de cualquiera de las ciencias para ser transmitido a personas legas, debe ser "traducido" al lenguaje coloquial, el que más se acerque al del cliente, puesto que de serle transmitido el mensaje con las características técnicas propias del profesional, es seguro que el enfermo no lo comprenderá, y producirá un efecto adverso en la relación abogado cliente.
Como corolario, lo esperado de una adecuada información es una adecuada comprensión. El mensaje, que es el contenido de la información, debe llegar al destinatario en forma completa y adecuada, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En caso de incomprensión del mensaje, por una inadecuada postura del cliente - tal como sería un estado de shock o de negación a la terapeutica - obligan a que el mensaje sea transmitido a otra persona cercana por vínculo sanguineo o afectivo, para que reciba el mensaje y pueda circunstancialmente brindar consentimiento por el cliente, pero solo en aquellos casos en que la gravedad de las circunstancias le impidan pedir el consentimiento al mismo cliente o autorización judicial en caso de insanía o negativa absoluta del cliente.
La importancia del consentimiento que los profesionales le requieren a los clientes radica en que no se pueden realizar actuaciones sin contar con su debida autorización o la de la persona que se encuentre circunstancialmente a su cargo. Toda prestación legal brindada sin contar con el consentimiento le será especialmente reprochada al profesional como una invasión y/o ataque a la persona del cliente.
La representación legal a la que se hace referencia es la legitimación parentelar ( los padres respecto de sus hijos menores o de las personas por nacer, los cónyuges entre sí ), o bien la dispuesta por la ley ( tal el caso de los curadores o tutores designados judicialmente, custodia o tenencia de menores o incapaces a cargo ).
En el esquema social del fin de este siglo, se aprecian como moneda frecuente el lazo de las constituciones de parejas de hecho que no contienen el amparo de la ley. Tambien se aprecia que ciertas relaciones basadas en el cariño u amor, escapan de la contención de la ley, tal como la tenencia de menores a su cuidado, que son abandonados por sus padres, o que son dados en custodia a familiares o amigos por la imposibilidad de darles elementos sustanciales.
No existe, consentimiento válido dado de esta forma, por ausencia del requisito legal de la representación. El asentimiento, como forma de expresión de un grado menor del consentimiento, frecuente en los actos abogados, y como una mera manifestación de que se comparte la decisión legal necesaria, no es admisible en el derecho, a sola excepción de la potestad brindada por el art. 48 del CPCC, que permite al abogado realizar una contestación de una demanda aun sin contar con representación suficiente, por un término limitado en el que la ausencia de representación sea subsanado. Más incluso es menester la inmediata intervención de Jueces, los de la causa, o los de Menores, o en su defecto Jueces de Familia, o cualquier otro magistrado que se halle en el lugar y sea competente para autorizar la práctica legal. En este proceso el familiar a cargo no tiene intervención. El asentimiento reiteramos es insuficiente para adoptar representación alguna.
El asentimiento dado por el familiar a cargo no constituye un consentimiento, y debe ser brindado en circunstancias excepcionalísimas. Caso contrario se debe requerir la intervención judicial inmediata, solicitando por la vía más expedita la autorización a la realización de la práctica mencionada.

DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

* DEL ABOGADO:

1. De actuar ( patrocinar o representar / Ley 10.996 de la ley reglamentaria del ejercicio de la Procuración ).
2. Asesorar
3. Guardar secreto profesional
4. Informar: comunicando al cliente el significado, alcance, riesgos, y cuanta otra información pueda requerir el cliente.
5. Hacer culto de las normas éticas y de la lealtad ( hacia sus clientes, los letrados que le hubieren precedido y, los contrarios y sus letrados ).
6. Abstenerse de representar, defender o patrocinar, en forma simultánea o sucesiva a personas con intereses contrarios. Esta obligación se extiende a todos los integrantes del estudio.
7. Abstenerse de ofrecer sus servicios profesionales por medios incompatibles con el decoro, probidad, moral, etc. y menos aún por medio de engaños o por el aseguramiento de resultados.
8. Abstenerse de intervenir en procesos judiciales en los que haya sido juez, magistrado, o funcionario judicial.
9. Prohibición de dirigirse a la contraparte, sin respetar al colega que lo atiende.
10. No debe retener indebidamente la documentación de sus clientes.
11. Debe guardar absoluta lealtad para con sus clientes, y hacia el tribunal donde se desempeñe, dado su caracter de auxiliar de la justicia.
12. Tiene derecho a cobrar los honorarios acordados o regulados judicialmente, sea de su cliente o de las partes contrarias.

* DEL CLIENTE:

1. Debe colaborar brindando toda la información que sea indispensable para la mejor defensa de sus intereses, debe realizar todos los actos que su letrado le asesore realizar.
2. Debe contribuir a sostener los gastos que se generen en la defensa de sus intereses.
3. Debe abonar los honorarios acordados o regulados que estuvieren a su cargo.

INSTRUMENTACION CONTRACTUAL.

Es no formal, no requiere de un instrumento determinado alcanzando la celebración del mismo bajo instrumento privado. En general de la actuación profesional por tracto sucesivo no se lleva una instrumentación contractual, tal como ocurre con las historias clínicas médicas.
El contenido de los procesos, es decir la información, pertenecen al cliente, más el registro y guarda material de los instrumentos que los contienen pertenecen al letrado.
El cliente tiene derecho a ser informado de la marcha de sus asuntos que son atendidos por el letrado, y por tanto tal derecho debe ser satisfecho mediante la entrega de informes o de copias, que reflejen el avance del negocio encomendado.

SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO.

La Doctrina Española sostiene que el abogado está obligado a guardar celosamente los secretos que le ha confiado su cliente, debiendo entenderse por secreto aquella información que es conocida únicamente por el cliente, o bien, por un grupo reducido de personas, quienes tienen interés en que no trascienda a terceros. Constituye una emanación del principio de reserva que le impone al abogado callar todo aquéllo que ha llegado a su conocimiento con ocasión del desempeño de las tareas profesionales que se le han encomendado, discreción y reserva que no sólo debe mantener en sus contactos con el cliente sino con sus familiares y terceros. A nuestro entender tiene su fundamento en última instancia, en el derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, el cual perdería toda eficacia si el cliente no tuviese la certeza de que las confidencias que entrega a su abogado, podría éste divulgarlas impunemente.
Nuestro ordenamiento jurídico protege el respeto del secreto profesional tanto desde un punto de vista procesal como substancial. Los artículos 360 y 201 del Código de Procedimiento Civil y Penal, respectivamente, permiten a los abogados excusarse para prestar testimonios sin perjuicio de su obligación formal de comparecer ante el tribunal.
Por otro lado, la violación del secreto profesional es sancionada como prevaricación en la segunda alternativa conductual prevista en el artículo 231 del Código Penal, cuando con abuso malicioso de su oficio descubriere los secretos de su cliente. Incluso más, en los casos en que el descubrimiento de los secretos del cliente se hiciere por imprudencia, caso en el cual, se estaría fuera del tipo penal citado, en la medida que la referida falta de discreción haya generado perjuicio al cliente, éste estaría autorizado para iniciar una acción civil indemnizatoria derivada de la responsabilidad extracontractual en que habría incurrido el profesional al ocasionar por su culpa un hecho dañoso.
Este amplio reconocimiento que presta la ley tanto para respetar el secreto profesional del abogado como para sancionarlo civil y penalmente cuando se infringe, es aún mayor desde el punto de vista deontológico. El artículo 10 del Código de Etica Profesional, después de calificar el secreto profesional como un deber y un derecho del abogado, afirma de manera categórica que, en relación a los clientes constituye: "un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios"... El artículo siguiente señala que la obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado y las que sean consecuencia de pláticas para realizar una transacción que fracasó cubriendo, además, las de los colegas. Nuestra jurisprudencia ha reconocido que el secreto profesional del abogado ampara no sólo su persona, que no puede ser objeto de apremio, sino también su estudio profesional donde desarrolla su actividad y guarda los documentos que le confían sus clientes. Constituye un acto abusivo la orden de allanamiento y registro del estudio de un abogado a fin de retirar documentos recibidos de sus clientes y que, por consiguiente, constituyen parte del secreto profesional que imperativamente está obligado a guardar.
En opinión de la mayoría de los autores el abogado podría excusar su responsabilidad legal (civil y penal) en los siguientes casos:
a) Cuando media el consentimiento del confidente. El consentimiento del ofendido excluiría la ilegitimidad del acto, por lo cual el comportamiento dejaría de ser ilícito, desapareciendo el fundamento de una eventual responsabilidad penal y/o civil.
b) Daño a un tercero inocente. Cuando la revelación del secreto permite salvar de una condena a un inocente, sin que ello genere daño al confidente, fundándose en principios de justicia material, se postula por la extinción de toda responsabilidad por parte del abogado.
c)Inculpaciones graves al propio abogado. A fin de exonerarse de imputaciones falsas y graves el abogado cesa en su obligación jurídica de guardar el secreto si su revelación es la única forma de demostrar su inocencia.
La infracción al secreto profesional en estos casos si bien hace cesar toda responsabilidad legal no impide la subsistencia de la responsabilidad ética de acuerdo a las normas contenidas en nuestro Código, obligación que, en relación a los clientes, perdura en lo absoluto, según se ha dicho. Tan estricta posición deriva de que el bien jurídico tutelado en estos casos no sólo es el derecho a la intimidad personal del confidente sino del orden público que exige la absoluta incolumidad de los intereses vinculados al derecho de defensa. Salvo casos extremos, entonces, ni la autorización del confidente ni el daño cierto a un tercero inocente ni al propio profesional liberan de la obligación de mantener la reserva.
Para algunos es legítima la autorización a revelar el secreto otorgado por el Consejo de la Orden a petición del abogado interesado. Aún cuando, tal solicitud seguida de una respuesta afirmativa de la Orden, aseguraría al abogado la ausencia de reproche, resulta difícil concebirla en la práctica pues para que el Consejo de la Orden pudiere estar en condiciones de relevarlo de su obligación de confidencialidad debería contar con la información suficiente para poder decidir, lo que implicaría la revelación previa del secreto.
Por otro lado, la esencia del deber profesional del abogado es la de ser un servidor de la justicia y un colaborador de su administración, según lo señala el artículo 1º de nuestro Código de Etica Profesional. De aquí fluye su obligación de tomar en consideración principal el interés general de la recta administración de justicia de la cual es un activo auxiliar. Aquí surge un clarísimo conflicto de intereses no siempre de fácil solución. Algunos de estos conflictos están solucionados de manera expresa en la ley, como ocurre con la obligación de atestiguar, la cual se puede excusar en el secreto profesional confiado.
Debe excluirse desde luego, del marco del secreto profesional, la consulta seguida de la confidencia hecha por quien prepara una acción criminal o fraudulenta. Junto con el rechazo a absolverla, el abogado está éticamente obligado a denunciar tal hecho. Esta situación cambia radicalmente cuando las confidencias suministradas al letrado tienen ocasión después de cometidos los hechos.
Con mayor razón deben excluirse del ámbito del secreto profesional aquellos antecedentes que dicen relación con hechos o situaciones ilícitas en que el abogado tiene una participación activa como autor, cómplice o encubridor, pues en estos casos regirán las normas generales relativas a los inculpados. Está claro sin embargo, que el abogado jamás podrá adquirir la calidad de sospechoso en un acto delictivo cuando los únicos antecedentes que se esgrimen en su contra provienen de su intervención profesional no fluyendo con claridad el conocimiento del ilícito de su parte.
Diferente es la situación del abogado que ejecuta o lleva a cabo actos que permitan facilitar a los delincuentes el aprovechamiento de los efectos de un crimen o simple delito de cuya perpetración conoce. En estos casos extremos la obligación de declarar del abogado está restringida sólo a los actos propios y ni siquiera éstos, si al divulgarlos de alguna manera afecta la confidencia de quien fue su cliente. Exigir la obligatoriedad de la declaración del abogado inculpado cuando afecta al secreto profesional, como dice bien el insigne maestro Carrara, significaría pretender hacer justicia a través de una inmoralidad, opinión a la cual me suscribo ampliamente.
En concordancia con lo que se ha expuesto la ley Nº19.077, publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de agosto de 1991, que introdujo el artículo 269 bis en el Código de Procedimiento Penal, creando la figura denominada "Obstrucción a la Justicia", excusa expresamente la responsabilidad del abogado que rehusa proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca por razones profesionales y que pudieren permitir establecer la existencia de un delito o la participación punible de determinada persona.
En la colisión de intereses que pueda darse entre el deber de guardar el secreto profesional y la obligación de colaborar con la justicia debe normalmente prevalecer el primero, única manera de tutelar la funcionalidad de la profesión garantizando a toda persona su libertad para desenvolverse frente al abogado con confianza y libre de toda inquietud.
Todo lo dicho, con la salvedad de que no hay principio que valga frente a una auténtica, personal y profunda convicción moral del abogado, acerca de la necesidad de decir lo que le está vedado cuando con ello se evita un mal mayor no reparable de otro modo.

Madrid, 15 de oct/ El Presidente del Consejo General de la Abogacía ha manifestado su confianza en que la conciliación entre los Parlamentarios Europeos y el Ecofín (Consejo de Ministros de Economía y Finanzas de los Quince) sobre la Directiva del Blanqueo de Dinero, culminará con la ratificación del secreto profesional del abogado. Para Carlos Carnicer "resulta inaceptable que un abogado, como tal, participe en la comisión de un delito de blanqueo colaborando o asesorando en la forma de realizarlo, ya que entonces estaríamos hablando de un delincuente y no de un profesional". Dentro del texto a conciliar "donde se van a producir problemas es el determinar cuándo el abogado puede "conocer" a ciencia cierta cuando el cliente pretende usar su asesoramiento jurídico para delinquir".

Según Carnicer "La redacción del borrador del Precepto elaborado por la Comisión de Conciliación contiene tres supuestos: El Primero supone la participación activa del abogado en el delito de blanqueo y, por tanto, ya hoy, está absolutamente interdictada por las normas penales españolas y el Código Deontológico de la Abogacía española". "En el segundo supuesto se requiere algún asesoramiento jurídico, y que el abogado sea consciente de que el cliente lo utiliza para delinquir, lo que, igualmente, venía siendo sancionado por el Código penal y es supuesto de la sanción más grave de la abogacía, como es la expulsión de la carrera".

"La aplicación del tercer supuesto, -la denuncia cuando el letrado sabe que su cliente busca consejo para "blanquear dinero"- no ha sido recogido literalmente por el Código Deontológico de la Abogacía -señaló el Presidente de los abogados españoles- "pero es un delito, en su versión positiva, cuando el abogado conoce a ciencia cierta que su cliente pretende utilizar el asesoramiento jurídico para delinquir, -lo que también estaría comprendido en los anteriores supuestos. En lo que se van a producir problemas es en determinar cuándo el abogado puede "conocer" a ciencia cierta esta circunstancia".

"En todo caso, el Proyecto de Directiva Comunitaria sanciona el secreto profesional de los abogados, como valor superior del Derecho y de la Justicia, debiéndose tener bien en cuenta que lo previsto en esta disposición, son excepciones a la norma general y que tiene que interpretarse con carácter muy restrictivo". "En definitiva, los ciudadanos justiciables y el Estado de Derecho debemos mantener nuestra confianza en el secreto profesional del abogado, que nada tiene que ver con las actividades delictivas que todos debemos combatir", concluyó Carnicer.

CONCLUSION DEL CONTRATO

1. POR CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO: Una vez concluído el asesoramiento, o el proceso judicial.
2. POR RENUNCIA: Constituye una resición unilateral. Por renuncia del abogado a la realización de sus actos abogadicios. La notificación de la renuncia debe ser fehaciente. En los procesos judiciales, el profesional quedará liberado de actuar a partir de que venza el término de la cédula por la cual se le notifica. En tanto deberá continuar asistiendolo en resguardo de sus derechos.
3. POR REMOCION DEL ABOGADO: Constituye otra especie de resición unilateral que se verifica cuando el cliente decide remover al abogado que lo asiste.

ACCIONES QUE SE GENERAN

A favor del profesional:

1. Resolución del contrato, cuando sea menester obtener la resolución del contrato.
2. Cobro de honorarios, cuando no se abonen los mismos por el cliente o los contrarios, y estos provengan del contrato o de una regulación de honorarios.

A favor del cliente:

1. Daños y perjuicios por el actuar negligente o la omisión de los deberes a su cargo.
2. Resolución del contrato, cuando se trate de abonos profesionales.

Notas segundo recuperatorio

2007-09-09T15:36:00.000-06:00

FERNANDEZ GARDINAL, V.P. 6 (Seis)
GAREIS, Jorge C. 6 (Seis)
GONZALEZ, Esteban 6 (Seis)
GRASSI, Carina P. 4 (Cuatro)
LOPEZ GARCIA, Vanesa 7,5 (Siete con cincuenta)
TRONCOSO, Manuel 7 (siete)
YAJANOVECH, Sonia 6 ( Seis)

CRONOGRAMA SEGUNDO SEMESTRE 2007

2007-08-16T12:13:00.000-06:00

CRONOGRAMA DE CLASES
AGOSTO
Jueves 16 Compraventa civil. Definición. Elementos esenciales del contrato. Obligaciones y derechos de las partes.
Fallo: "Zeller, Adam c/ Casa Luis Constantini", LL-2000-F-465. ( Dr. Alan Gobato)
Lunes 20 Feriado nacional.
Jueves 23 RECUPERATORIO Y CLASE. ( Dra. Lourdes Michelini )
Compraventa comercial. Concepto y diferencia con la civil. Ámbito de aplicación.
Obligaciones y derechos de las partes. Análisis especial del art. 474 del Cód. de Com.

Lunes 27 Compraventa de automotores. Análisis del régimen del Decreto-Ley 6582/58. ( Dr. Nicolás Bordoli)
Fallos: Scandura, Alfredo D. y otro c. Círculo de Inversores de Ahorro para Fines Determinados” (CNCom., sala A, marzo 16-2000, ED 191-397, (responsabilidad de la administradora del plan de ahorros).
ED 188-329 (consecuencias de la ausencia de denuncia de venta).
Jueves 30 Contrato de permuta. ( Dr. Mauricio Kalejman )

SEPTIEMBRE

Lunes 3 Cesión de créditos. Concepto. Diferencia con la cesión de derechos, de deuda y de la posición contractual. Objeto. Capacidad. ( Dr. Julián Ortega )
Jueves 6 Cesión de créditos. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Efectos de la cesión entre las partes y frente a terceros. ( Dra. Lourdes Michelini ).
Fallos:
- CNCivil, sala I, 01.06.2000, "Pérez, Sara B. y Otro c/ Torres, Carlos A. y Otro", LL-2000-E-675.
- "De Olazábal, Rafael F. c/ Catanzaro, Nuncio", LL-1998-C-1 (cesión "pro solvendo").
Lunes 10 Locación de cosas. Concepto. Objeto. Capacidad. Forma y plazo. Obligaciones y derechos de las partes. ( Dr. Mauricio Kalejman)
Fallo: "Navarro de Rodríguez, Ada A. c/ Gil Herrera, Juan s/ desalojo" , ED 167-198 (plazo mínimo legal, renuncia válida por el locatario).
Jueves 13 Locación de cosas. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Cesión de la locación y sublocación. ( Dr. Nicolás Bordoli).
Fallo: CNCivil, sala A, marzo 17-1997. "Gómez Prieto, Eladio J. c/ Grispo, José A.", LL-1997-F-92, ED 177-266 (cesión de la locación).
Lunes 17 Locación de cosas. Continuación. Modos de extinción. Análisis de la ley 23.091 de locaciones urbanas (modificada por Ley 24.808). Posibilidad de contratar en dólares. ( Dr. Julián Ortega )
Fallo: “Taramán, Isaac c/ Distribuidora Rades S.A. y Otra", CNCivil, sala A, abril 7 de 1998, LL 1999-D-69; ED 183-51 (precio de la locación).
Jueves 20 Locación de servicios. Régimen integral. ( Dr. Mauricio Kalejman ).
Fallo: CNCivil, sala H, 17/03/1999, “Lisio, Nicolás R. c. Chisap S. A.” (LL 2000-F, 206).
Lunes 24 Locación de servicios profesionales. Abogacía. Análisis de la ley 21.839 de Aranceles y Honorarios. Pacto de cuota litis y convenio de honorarios.
( Dr. Alan Carlos Gobato ).
ENTREGA DEL SEGUNDO TRABAJO PRÁCTICO.
Jueves 27 Locación de obra. ( Dra. Lourdes Michelini ).
Fallos: CNCivil, sala D, 16.07.98, "Edelstein Agote, Hernán c/ Aberg Cobo, Ricardo", LL 1999-D-229.
"Chavat, Pablo M. c/ Alvarez, Andrés A.", LL-1997-D-332 (desistimiento del locatario).
"Nayar, Jorge R. c/ Rosso, Isabel S.", LL-1999-B-157 (sistema de ajuste alzado).

OCTUBRE

Lunes 1 Contrato de fianza civil y comercial. ( Dr. Mauricio Kalejman )
Fallo: "Pinturas Buenos Aires S.A. c/ Minuto, Juan J. y Otros", LL 1997-C-225.
Jueves 4 Aparcerías y arrendamientos rurales. Análisis de la Ley 13.246. ( Dr. Julián Ortega ).
Lunes 8 TERCER PARCIAL. Se incluyen todos los temas del cronograma hasta aparcerías y arrendamientos rurales, inclusive.
( Dr. Alan Gobato. )
Jueves 11 Contratos reales. Depósito civil y comercial. ( Dr. Nicolás Bordoli ).
Fallo: “Parolin, Luis A.C. c. Obelisco Center S.A. s. Ordinario”, CNCom., sala A, dic. 18-1995, ED 168-519 (depósito necesario).
Lunes 15 Donación. Régimen general. Análisis de sus principales características y modalidades.- ( Dra. Lourdes Michelini ).
Jueves 18 Recuperatorio 3er. Parcial. ( Dr. Alan Gobato )
Lunes 22 Mutuo civil y comercial. ( Dr. Mauricio Kalejman )
Fallo: "Lemos, Raúl c/ Varela, Andrés y Otra", LL-2000-F-43 (comodato).Cuenta de gestión y cuenta corriente mercantil.- ( Dr. Alan Gobato )
Jueves 25 Comodato.- Mandato civil y comercial. Concepto y diferencias. Consentimiento, objeto y forma. Capacidad. Clases de mandato
(poder general y especial). ( Dr. Julián Ortega ).
Fallo: "Balaguer, Salvador c/ Diseños Puntanos S.A.", LL 1999-D-68.
Lunes 29 Mandato civil y comercial. Continuación. Obligaciones y derechos de las partes. Conclusión del mandato. Poder irrevocable. ( Dr. Nicolás Bordoli).-
Fallo: "Delgado, Sergio c/ Olivari, José L." LL-2000-C-670.

NOVIEMBRE

Jueves 1 Contrato de comisión o consignación comercial. ( Dr. Mauricio Kalejman ).
Fallo: “Lucero, Felipe A. c/ Ruetter, Gregorio”, CNCom., sala B, sep. 14-1977 (ED 77-300).
Lunes 6 Contrato de transporte. Características generales. Contrato de transporte de cosas. ( Dra. Lourdes Michelini ).
Fallos: “C1a. CCSan Isidro, sala I, 21.12.1999, “Motores y Equipos Ortholan S.A. c. Cipriani S.R.L. s. Incumplimiento de contrato y Milicic S.A. c. Cipriani S.R.L. s. Incumplimiento de contrato” (ED 187-318).
Jueves 9 Contrato de transporte de personas por tierra. (Dr. Julián Ortega ).
Fallo: “Nicora, Sara B. c. Femesa s. Daños y perjuicios”, CNCiv., sala F, julio 19-1995 (ED 169-111).
Lunes 13 Introducción a los contratos comerciales modernos. Contrato de suministro y contrato estimatorio. ( Dr. Heriberto Hocsman )
Fallo: “VIP S.A. c. Zupay S.A. s. Ordinario”, CNCom., sala A, mayo 19-1999, ED 184-456 (contrato estimatorio).
Jueves 16 Contratos de agencia y distribución. ( Dr. Heriberto Hocsman ).
Fallo: “Dilas S.A. c. 5 Men S.R.L. s/ Ordinario”, CNCom., sala A, mayo 30-1997 (ED-175-405, sobre distribución).
Lunes 20 Concesión comercial y contrato de franquicia. ( Dr. Heriberto Hocsman ).
Fallos: “Dillon S.A. c. Ford Motor Argentina S.A.", CNCom., Sala A, 11.09.1973 (ED 56-185)
“Cilam S.A. c. Ika Renault S.A.”, CNCom., Sala B, 14.03.1983 (LL 1983-C-226, ED 104-183).
“Automóviles Saavedra S.A.C.I.F. c. Fiat Argentina S.A.C.I.F.”, CSJN, 04.08.1988, LL 1989-B-4).
Jueves 23 Contrato de turismo. ( Dra. Lourdes Michelini ).
Fallo: “Bosso, Claudia S. y otro c. Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo”, CNCom., sala B, 30.06.2003 (RDCO 2004-A, pág. 487).
Lunes 27 Fideicomiso. Leasing. Ley 25.248 y Tarjetas de crédito Ley 25.065. ( Dr. Alan Gobato ).
Fallo ED 184-386 “Fernández c. Cía. Financiera Universal”.
Jueves 30 CUARTO PARCIAL (ORAL).

DICIEMBRE

Lunes 4 DEVOLUCION DE NOTAS.
Jueves 7 Recuperatorio oral / final oral.

NOTAS DEL SEGUNDO PARCIAL

2007-07-26T14:57:00.001-06:00

COMISION	7317	2º
CONTRATOS		Parcial
	Fecha:
ADELARDI MIRANDA	Ana	8
BALDEZARI	Romina	7
BIGA	Mariela Sonia	A
BLANCO	María Belén	7
BOJOSIAN	Juan Manuel	0
BORSANI	Carla Camila S.	7
BORSANI	Florencia	7
CAAMAÑO	Martín Enrique	6
CATALANO DANISA	Inés	4
CUGLIANDOLO	María V.	7
DIEZ	María Magdalena	0
DITO	Analisa	6
FERNDANDEZ GANDINALS	V.P	A
FERNANDEZ	Natalia	1
FORTUNATO	Federico	A
FRYDMAN	Sabrina	7
GARCIA ZAVALETA	Marcos	A
GAREIS	Jorge Carlos	A
GARRIZ	Paula Cecilia	8
GILABERT	Mercedes	A
GIMENEZ	Tamara Marian	7,5
GOMEZ	Valeria Alejandra	7
GONZALEZ	Esteban Miguel	0
GRASSI	Carina Paola	2
HORNOS	Héctor Juan	A
ISASMENDI	Carla G.	A
KRISCHCAUTZKY	Leandro D.	6
LANGAN	Mariana	8
LOPEZ GARCIA	Vanesa	1
MACIAS	Esteban Sebastian	A
MALDONADO	Santiago E.	A
MARTORANO	Paula D.	6,5
MASON	German Ariel	A
MC. LOUGHLIN	Arturo	7
MEDINA	Gabriela Yamila	7
MERINO	Luisina	6
MILLANESIO	María F	7
NUÑEZ BURGOS	Moises M.	5
PALOMO	Federico	A
PASCUAL	Fernanda	A
PINTOS	Celia Carolina	4
POMAR	Tomas Francisco	7
PORTO	Alejandro Ësteban	5
RAMIREZ	Diego M	7
ROMERO	Luis Martín	8
SALVARE HERNANDEZ	María	5
SANTAMARINA	Clara	9
SEPE	Daniel Cayetano	A
STARASSER	Sebastián	6
SYGAL	Alejandro J.	6
TARZIA	Maximiliano	7
TERRAZAS ORDOÑEZ	Alex	7
TODARELLO	Alan Mauro	4
TREUTEL	Gabriela A.	A
TRONCOSO	Manuel	A
VELASQUES	Ricardo Daniel	2
VICENTE	Paula Andrea	7
YAJANOVECH	Sonia Noemí	A
ZARACHO ARUJ	Lucía	6

DERECHOS DEL CONSUMIDOR

2007-06-07T16:58:00.000-06:00

DERECHOS DEL CONSUMIDOR y del usuario.

Introduccion
Los derechos del consumidor son una disciplina que nace nueva en el horizonte jurídico, buscando un espacio, dentro del contexto de la polarización de una sociedad que los actuales gurues de la economía han bautizado como “globalizada”.
El fenómeno de la globalización, debe interpretarse vulgarmente, como aquel fenómeno de expansión cultural, social y económico que entrelaza las distintas naciones, de modo tal que lo que ocurra en una de ellas irremediablemente repercutirá en las restantes. Así las denominadas crisis de asia , o de Méjico (efecto tequila), repercutieron en las bolsas y monedas de las restantes naciones.
Junto con la globalización se produjo un fenómeno de profundización de la asimetría de las relaciones entre empresas y consumidores, y de la regulación de sus derechos y deberes (vg. Un vacío en materia de salud, educación y en organismos de control eficaces ).
Sin embargo, las políticas sociales y las regalas del mercado son móviles, y sumamente fluctuantes, vg. La constitución argentina de 1949 prohibía la concesión de los servicios públicos, que hoy se hallan privatizados. Es decir que los objetivos de los estados fluctuan. Se sujetan a distintas hipótesis. Incluso podría decirese que se someten a las influencias paradojales, que consisten en la posibilidad de adoptar cambios estructurales profundos y asimétricos, en la búsqueda de un modelo socio enconómico mejor. Pero es factible que esto cambie dentro de muy poco, y que entonces el estado vuelva a ser el explotador de los servicios públicos. Sin embargo el derecho de los consumidores debe permanecer inmutable, aun cuando el servicio o bien objeto de la relación se transformen o pertenezcan al servicio público.

El origen de los derechos del consumidor, se remontan a la década de los años sesenta, -en el denominado primer mundo-, pero debemos buscar su innegable aparición en nuestro país recién en los años noventa. Cuando, nosotros avanzamos en la defensa de un nuevo género de derechos, (con una escueta ley de Defensa del Consumidor- Ley 24240) en los países desarrollados han avanzado e incorporado numerosas situaciones jurídicas y fácticas, que recien arriban a nuestro conocimiento, en los albores del siglo XXI (alimentos transgénicos, normativas respecto de la información a verter en los envases) gracias a la expansión de las comunicaciones.
Los conceptos habitualmente conocidos en nuestro ambiente de perdurabilidad, estabilidad, calidad de producción, -entre tantos- como términos absolutos, se relativizan, siendo una nueva acepción la que debe buscarse en los términos de artículos percederos, mayor productividad con sacrificio de la calidad. Socialmente la sociedad ha sido sometida a una velocidad y ocurrencia de cambios estrepitosa, que cuestiona y relativiza aún el conocimiento que se tiene de las cosas.
De tal modo que debe primar el concepto básico de relatividad de los conceptos, puesto que hoy creemos que tal cosa es beneficiosa, y puede ser que mañana no lo sea. Por ejemplo, hoy calificamos a la clonación de seres humanos como una aberración, cuando ya se están sentando las bases de experimentación de clonación humana en Inglaterra. En menos de dos años, cambiaron los conceptos, y seguramente se concluirá que en algunos casos sea aceptable la clonación. Lo mismo conr especto a la manipulación de genes humanos.
Esto seguramente, tendrá relación con el derecho del consumidor, puesto que lejos de acotarse su ambito de aplicación, se agranda su espectro, incorporando situaciones previstas en nuestro régimen del Código Civil, e incluso en otras disciplinas.

En una muy apretada síntesis el derecho civil -de origen románico-, se fue aburguesando con las influencias del Código Napoleónico, y se fue profundizando aún más hasta llegar al actual régimen del consumo. En los distintos regímenes existentes en el mundo se trata de los derechos del consumidor y de los derechos del consumo. Son dos cosas diferentes.
Creo que es inadecuado, hablar del derecho del consumidor y/o del usuario, puesto parecería que existieran quienes no lo fueran; cuando todos somos consumidores o usuarios de servicios, incluso las personas jurídicas y el propio estado. Incluso, se puede afirmar que es una categoría de los derechos humanos, basada esta opinión en que nadie está exento de consumir bienes y servicios, que en su inmensa mayoría son de primera necesidad, y que sería discriminatorio no admitir a alguien o no proveerle de algo (vg. Prohibirle a un disminuido mental ser socio de un club, prohibirle el acceso a la medicina prepaga u obras sociales, etc. ).
Resulta más apropiado hablar de un derecho del consumo, basado no en la calidad de la persona que ejecuta el acto, sino en el acto mismo del consumo. La diferencia no es semántica, sino que sienta la conexidad legal y aplicabilidad de la norma en función del acto y no de las personas.

En este momento, me encuentro redactando esta idea en mi computadora en mi domicilio particular, la energía electrica que alimenta a mi ordenador evidentemente es una relación de consumo, pero cambiaría en algo si esta misma idea la redactara en mi oficina, obviamente que no puesto que también me encontraría haciendo uso de la misma energía. Sin embargo dado el carácter de uso profesional, tomando por criterio que el acto de consumo se perfecciona no porque la persona sea consumidora, sino porque el acto se encuentra tipificado en la norma, la relación sería o no de consumo.
En materia de servicios públicos, el concepto es aún más ambiguo, puesto que las reglamentaciones de los servicios distingue entre usuarios (residenciales, industriales, profesionales o comerciales), distinguiendo entre los distintos tipos de consumo. Existen diversidad de regímenes adoptables de acuerdo con la categoría de usuario que se tenga.

En el derecho comparado, la Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela (Art. 2 y 3)[1], la Ley Federal del Consumidor de Méjico[2], Código del Consumidor de Brasil[3] consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen.

Actos de consumo.

El acto de consumo en nuestra legislación se concreta, sea mediante una adquisición o suministro de bienes de consumo o locación de servicios, o por el carácter de consumidor de una de las partes.

Así la segunda parte del artículo 1º, dispone que son actos de consumo a) La adquisición o locación de cosas muebles;
b) La prestación de servicios;
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.

Publicidad e información.
Este derecho no constituye una categoría propia de los derechos del consumidor, sino que es parte del contenido de la oferta, y materia de todo el derecho civil y comercial.
Sin perjuicio de esta afirmación, la experiencia indica que no se respeta este axioma, siendo la desinformación la regla. Ello impide acceder dignamente al consumo, por cuanto dificulta tal acceso las irregularidades y deficiencias de la información.
Es una carga que la LDC establece contra el proveedor ( entendiéndose por tal al productor, distribuidor o comercializador de la cosa o servicio ).,. quien es el legitimado activo del deber de informar. Es un deber de origen contractual y pasa genéricamente sobre todo contratante como un deber accesorio de conducta [4]destinado a facilitarle al consumidor la verdad objetiva de la contratación celebrada.
La información, tiene su sustento y razón de ser en la buena fe, y allí debe encontrarse su contenido legal.
En algunos contratos, como ser los de prestaciones de servicios profesionales, v.g. medicina prepaga, la información constituye el objeto y causa del contrato. La obligación jurídica de transmitir información del proveedor al usuario, se trataría de una acción o interacción susceptible de producir efectos jurídicos tanto en la formación del contrato ( etapa de precontractual ) como durante su cumplimiento ( etapa contractual ).[5] No se limita tan sólo a la etapa precontractual sino también a la etapa contractual. Es un derecho subjetivo en cabeza del consumidor, por el cual en la etapa precontractual juega un rol determinante en la formación del consentimiento, y en particular durante la ejecución del contrato ( en especial en los de larga duración ) va vistiendo y tiñiendo el contrato con toda la carga prestacional que se encuentra sujeta a ella.
La información es un bien preciado, tiene valor económico y consecuentemente protección jurídica[6]. La ley de defensa del consumidor 24.240 consagra la protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo; con explícita base constitucional (art. 42, Constitución Nacional) con alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento.
La autonomía de la voluntad sostenida a ultranza, por la doctrina clásica, encuentra su límite en el derecho del consumidor, como un nuevo marco de imperatividad, conocido como orden público de protecciÓn[7], reaseguro de la economía de mercado y garantía para prevenir inequidades.
El derecho a ser informado debe ser comprensivo del objeto, causa, y demás circunstancias del contrato de consumo. La LDC destina un capítulo entero a la información, que prevé que la información apunta tanto a su aspecto cognoscitivo como también a la protección de la salud del consumidor.
El derecho a la información encierra una función preventiva del daño a la persona, puesto que una adecuada información ( atendiendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar ) es un eficaz instrumento de prevención del daño. La adecuada información dada al consumidor podrá constituir un eximente de responsabilidad a favor del productor, en tanto que si la información fue inadecuada o insuficiente, se constituye en una causa objetiva de responsabilidad contra el productor y a favor del consumidor.
El consumidor debe ser informado antes y después de la compra del producto o contratación del servicio.
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar, indicadas más arriba, lo deben estar en relación a la publicidad de oferta de producto o servicio, el tiempo en que debe ser dada la información no debe excederse del tiempo de la celebración del contrato, la entrega de la cosa o la venta del producto o del primer suministro del servicio, tomando como principio base el hecho que sea que ocurra primero.
La información consistirá en toda aquella especificación técnica esencial que sea de utilidad a un simple usuario o consumidor, como ser su utilidad prevista por el fabricante, el plazo de vida útil según condiciones de uso razonables, el manual de mantenimiento e instructivo del uso del producto o servicio. Debe ser veraz y objetiva, detallada y eficaz, y entregada por medio, debiendo instrumentarse por escrito, a través de manuales en idioma nacional, sobre el uso, instalación y mantenimiento de la cosa o servicio que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos lo casos en que se trate de artículos importados, siendo responsables los productores, distribuidores o comercializadores de cosas o servicios, del contenido de la traducción.
En los casos en que la información venga en los mismos productos, frutos o servicios, debe llenarse el recaudo de describir sus componentes, absteniéndose de hacer frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad , pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción[8].
En las operaciones de venta de crédito para consumo, es objeto del deber de informar, bajo pena de nulidad, la información respecto del precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.[9]
En relación con los servicios públicos domiciliarios, la información debe ser comprensiva, no sólo de los aspectos mencionados, sino también de la legislación específica que regule la materia, además de la Ley de defensa del consumidor, en especial en los casos en que la ley obra como texto supletorio; y en segundo lugar en relación a las condiciones de seguridad de instalaciones y aparatos, de los instrumentos y unidades de medición de aquellos servicios que sean medidos o pesados, con información respecto de sus consumos con anterioridad no menor a los 10 días de la fecha de vencimiento de la factura respectiva. La suficiente antelación en la información de los consumos, permite un adecuado análisis del consumo sostenido en el período y en la composición del tarifamiento de los servicios ( v.g. en las facturas telefónicas el detalle de las llamadas, de corta, media y larga distancia, nacional e internacional, así como de los consumos que de los servicios adicionales se haga, v.g. casilla de mensajes, rastreo de llamadas, facturación detallada, restricción de salida de llamadas a determinadas características, etc. ).
La pauta para determinar cuando un consumo se puede presumir excesivo, esta dado por el art. 31 de la LDC, que norma que cuándo una empresa de servicio público domiciliario facture en un período un importe que exceda en un 50 % el promedio de consumo efectivo del usuario en los 12 meses anteriores, se presume error en la facturación. En el caso, el usuario debe abonar únicamente el valor de dicho consumo promedio, y dentro de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario debe acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado, invirtiendo la carga de la prueba a favor del consumidor y en contra del suministrante.
Esta última parte fue una innovación introducida al art. 31 por la Ley 24.568, modificatoria de la Ley 24.240. Introduciendo una presunción iuris tantum de responsabilidad, que en los casos de sobrefacturación, se presume el yerro de la empresa, hasta que esta demuestre lo contrario. El legislador le ha impuesto así la carga probatoria al que se encuentra en mejores condiciones de probar.

Marco normativo:
Veamos ahora cuál es el marco normativo que comprende la obligación legal de informar.
a) Artículo 42. de la Constitución Nacional: - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
b) Artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.- Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la promoción y defensa de sus intereses económicos y a una información adecuada y veraz.
La Provincia proveerá a la educación para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y resolución de conflictos y promoverá la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores.

c) Articulo 3º: Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires. La acción gubernamental de protección a los consumidores y usuarios tendrá, dentro del marco constitucional de competencias entre otros, los siguientes objetivos:
a) Políticas de regulación del mercado en materia de protección a la salud, seguridad y cumplimiento de los standards mínimos de calidad.
b) Políticas de acceso al consumo.
c) Programas de educación e información al consumidor y promoción a las organizaciones de consumidores.
d) Políticas de solución de conflictos y sanción de abusos.
e) Políticas de control de servicios públicos.
f) Políticas sobre consumo sustentable.

d) Artículo 46 de la Constitución de la ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnica que la ley determine como inadecuadas. Debe dictar una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación. Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial en seguridad alimentaria y de medicamentos. El Ente Único Regulador de los servicios públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos de acuerdo a lo que reglamente la ley.
e) Artículo 17 Contrapublicidad de l a LEY Nº 757.del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, titulada como la ley de procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior y de la orden de cesación de los auncios o mensajes, se podrá imponer la sanción administrativa de contrapublicidad, al infractor que, a través de la información o publicidad, hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas. La reglamentación establecerá las pautas de la rectificación publicitaria de forma capaz de eliminar los efectos de la infracción, y que será divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma forma, frecuencia y dimensión, y preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario.
La publicidad y la información. La publicidad inductiva.
La publicidad es un excelente medio de transmisión de la información, que nos permite saber que una cosa existe, y elementalmente su utilidad. Un correcto empleo de la publicidad es apreciado como un elemento potenciador de las ventas, siendo el medio televisivo el preferido, en tanto que los restantes medios cumplirán una función menos trascendente a la hora de las ventas.
Es un vehículo comunicacional que transporta la cosa o servicio ofertados al consumidor, y la legitimidad legal de su empleo se halla en el principio constitucional de libertad de expresión. Es un medio válido, y preciso de promoción de los bienes y servicios, en la medida de su correcto uso.
Encierra el peligro de ser un elemento de distorsión del proceso mental de reconocimiento de la cosa o servicio, así existen publicidades que yerran el objeto de su discurso, creando slogans, que son más poderosos que el fin de promocionar un producto, quedando fijados en el consciente y subconsciente del receptor de la publicidad tal mensaje y no el publicitario.
Es empleada incluso como un atractivo método de ventas, que han dado en llamarse televentas ( combinación de la oferta televisiva y la aceptación telefónica ) o venta electrónica ( en las ventas por internet ), en los casos en que se emplean sistemas de transmisión radiofónicos o televisivos, o ventas por internet en los casos de la venta por vía de la autopista informática, o ventas por catálogos en los casos de la ventas por medios gráficos. Incluso es un medio de venta que requiere la expresión del consentimiento por vía oral telefónica, y que puede ser debitada del sistema de compras o crédito de la tarjeta de crédito.[10]
La publicidad inductiva, es aquella que además de ofertar un determinado bien o servicio, viene acompañado de una ilusión, generalmente de bienestar, seguridad y confiabilidad, dados por el producto publicitado, que pretende lograr que el receptor y futuro usuario identifique la sensación transmitida con el objeto publicitado, y así inducirlo a la adquisición de tales bienes y servicios..
A veces, puede que coincida con el producto, tal como ocurriría con un remedio farmacológico sedante, que efectivamente cause esas sensaciones de bienestar , seguridad y confiabilidad, a diferencia de un refresco gaseoso, que podrá apaciguar circunstancialmente la sed, y nunca va a brindar las mismas sensaciones de placer, seguridad y confiabilidad. En tal caso se induce a la creencia de tales características a un producto que jamás las tendría, más seguramente no este expresamente manifestado, sino que responda a una manifestación tácita ( por vía gestual o juego de escenografías y montaje publicitario ) que crean la ilusión o sensación de bienestar.
La publicidad inductiva constituye un impacto en el consumidor tendiente a generar un comportamiento global de adquisición de bienes y servicios, lo cual no constituye una oferta en el marco del contrato, sino simplemente un recurso de control social. Es decir que como impacto, es una estrategia social de determinación de conductas.
Por otra parte, la publicidad contiene todos los requisitos de una oferta contractual y,. como mensaje subliminal contiene un sistema de símbolos ( empatía ) de carácter axiomático que le produce una sensación., que constituirá una suerte de ambigüedad real de tal forma de soslayar la motivación final y posibilitar distintas interpretaciones, todas ellas objetivas, de esta forma se diluye la posibilidad de incumplimiento, por no quedar claro el objeto de pago. Esto debe traducirse en que la publicidad inductiva, no apuntará a una sola característica o prestación, sino que la sensación de bienestar se va a asentar en un cúmulo de otras características, que no estarán lo suficientemente claras como para comprender si tal oferta dada es parte integrante de mi contrato o no. Así distorsionará la realidad, caracterizando el producto en más de lo que realmente puede ser caracterizado, exagerando sus calidades, cualidades, efectos y resultados.
Al afirmar que la propuesta dada en un medio electrónico de comunicación - v.g. televisión - contiene imágenes de una publicidad de una empresa de medicina prepaga que exhibe junto a todo su personal a un avión con sus datos identificatorios, que cumpla la finalidad de traslados a algún centro de salud, automáticamente se generará en el receptor la sensación subliminal de que ese avión está para trasladarlo en un caso de emergencia al centro de complejidad adecuado. Ahora bien, es posible que esa sensación que se me crea en el subconsciente, no tenga respaldo instrumental, sino en la manifestación inductiva del de proveedor de medicina prepaga de hasta donde sus ofertas de salud puedan llegar. Es entonces una imagen institucional y no prestacional del proveedor.
Más entonces, donde se encuentra el límite de aquello que sí puede ser incorporado al contrato y lo que no lo es, por cuanto puede encerrar una oferta institucional sin contenido prestacional.
Hay dos aspectos a destacar en la publicidad inductiva ( generadora de conductas en los consumidores y usuarios ) . El primero, es que la publicidad genera una situación de confiabilidad respecto de un servicio en abstracto, sobre todo mostrando eficiencia y el mayor nivel posible de calidad, apuntando a que el receptor de este mensaje cree en su subconsciente un modelo de bienestar , que va a guardar estrecha relación con determinada marca, sistema, bienes o servicios, que produce en el receptor un esquema de credibilidad y confiabilidad. En segundo lugar, es que a raíz del proceso interno señalado en el parágrafo anterior se da la transformación del receptor en usuario .
Así es perfectamente afirmable que la publicidad inductiva, con todos sus aspectos procesales del inconsciente humano, deben formar parte del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 8 LDC.
La publicidad inductiva se relaciona con los proveedores con un sistema económico , que el consumidor recepta como posible, en función del acceso por realizar un sacrificio -trabajo con la finalidad de acceder al bien o servicio ofrecido, en las condiciones de cobertura - caso de seguros o medicina prepaga - calidad y cantidad.
La vulneración producida por la discordancia entre la publicidad y la oferta implica la quiebra del valor confiabilidad. Aquí estaría en juego la contradicción o doctrina de los actos propios, puesto que se absorbe finalmente como un proceso de mendacidad. Así psicológicamente, como jurídicamente resulta reprochable por ser injuriante.
Esta publicidad, ingresa al domicilio del receptor, sea por medio directo, como es la televisión ,que es una gran ventana de la casa capaz de mostrar no sólo imágenes sino de transportar al usuario en el modelo de bienestar antes dicho, o bien puede ser por medio radiofónico o postal.
La venta domiciliaria se halla definida por la Ley de Defensa del Consumidor, como "aquella propuesta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo, disponiendo que en tales casos el contrato debe ser celebrado por escrito, con las precisiones del art. 10 "[11] [12] En tanto que la misma ley define a la venta por correspondencia y otras en el art. 33 de LDC, así, " Es aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios. No se permitirá la publicación del número postal como domicilio ".
En este caso, el documento de venta le deberá ser entregado al comprador, con todos los datos del art. 10 LDC. al momento de la entrega, juntamente con los manuales de uso, y demás información esencial y adecuada.

Responsabilidad por la información.

CONTRATOS DE CONSUMO.

PARTES.

Son partes del contrato de consumo, el Proveedor y el Consumidor.
El Proveedor es la persona física o jurídica que en forma profesional aun ocasionalmente, suministre, fabrique, preste, comercialice o importe, o que pone en el mercado sus bienes y servicios a disposición de los consumidores.

Se incluye en los Proveedores al Estado, por los servicios que preste, sin perjuicio de la ineludible responsabilidad que le competa por su omisión en el contralor o vigilancia en observancia a su poder de policía.

Por su parte los consumidores son todas aquellas personas humanas[13] o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final, el de su grupo familiar o social: la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios, y la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada.

Los requisitos para ser consumidor estan dados por:

El carácter de consumo final, lo que le excluye la mercantilidad del acto. Este carácter de consumo final, esta dado por la potestad de hacer uso del bien para el consumo, uso o utilización de los bienes o servicios, para satisfacer sus necesidades personales o familiares, en beneficio propio.
No revisten este caracter aquellas personas que adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes y servicios, con el fin integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización, o pretación a terceros.[14] Quedan comprendidos dentro de esta definición las personas jurídicas cuando adquieran bienes o servicios con destino a su consumisión final.
Tal circunstancia es un hecho de prueba que le compete a la persona moral, para desvirtuar la presunción de que su adquisición no conlleva fin de lucro.

Contratación a título oneroso, que excluye a los actos a título gratuito. Aunque cuando se reciban muestras o pruebas de productos o servicios en forma gratuitas, en función de una eventual contratación a título oneroso, esos convenios son tenidos por actos de consumo, e incluídos bajo el manto protectorio de la LDC.

Se excluyen los contratos celebrados por los consumidores, por cosas usadas, pero se infiere que sí si las cosas fueren nuevas, aún cuando en tal acto tenga una finalidad de lucro, aunque no sea su profesión, sino un acto ocasional. Las normas protectoras del estatudo del consumidor, no le serán aplicables entonces a los negocios de los consumidores entre sí, pero en el caso de que una persona jurídica obre negocie una relación de consumo para su consumo final, si importará un acto de consumo.

En contra de esto, la directiva 93/13 del 5/4/93 de la Comunidad Económica Europea, considera al consumidor sólo como a la persona física, y no tiene en consideración a las personas jurídicas ( sin importar que sean pequeñas, medianas o grandes empresas ). Pero algunas de las naciones integrantes de la CEE incorporan a las personas jurídicas dentro de la noción de consumidores. ( Ley portuguesa de defensa del consumidor, del 22/8/81, Ley general para la defensa de los consumidores o usuarios de España, Nº 26, de l 19/7/94 ). Esta postura también fué compartida por el proyecto de ley elaborado por A. a. Alteriini, R. M. López Cabana, g. A. Stiglitiz, quienes lo acotaban la definición solo a las personas físicas.

No tendrán caracter de consumidores quienes adquieran , almacenen, utilicen o consuman bienes y servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización, o prestación a terceros. Tampoco los actos de los profesionales que requieran de título y matrícula de colegiación profesional.

UN MICROSISTEMA.

Existe un debate en cuanto a la ubicación sistémica del estatuto del consumidor, aunque es evidente su interdependencia funcional con el Código Civil y el Comercial.

Aquellos que lo consideran un microsistema, aluden a su autoalimentación, no dependiente de los regímenes mayores.

En tanto que existen otros que lo subsumen dentro de los códigos de fondo.

El hecho es que toda categorización o sistematización jurídica requiere de una autosuficiencia, circunstancia que no se verifica en el texto de la LDC, que encuentra fundamento en el régimen de las obligaciones y contratos civiles y comerciales. Ergo debe ser estudiado este estatuto en armonía con la legislación de fondo, dado que la norma no es autosuficiente, y contiene tácitas remisiones al derecho de sustancial.

Ello sostenido sin desmedro de las importantes incorporaciones traídas en orden al derecho a la información para la formación del consentimiento, a la defensa de la autonomía de la voluntad por la vía de la defensa de la oferta al público indeterminado y de la integración por absorción de la publicidad al contrato general, entre otras mejoras.

Es afirmable que aquellas mejoras, no fueron receptadas íntegramente por el Anteproyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, que prefirió sostener el actual régimen de la LDC. Ello tal vez por aplicación del principio de especialidad.

PRINCIPIOS DEL CONSUMO.

Reglas de interpretación de los contratos.-

El art. 3º LDC dispone que esta ley se integra con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial.
Remata, en la última línea de este artículo, que en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor.
La lealtad comercial se halla legislada por la ley Nº 22.802, legislando sobre las designaciones, publicidad e información de los envases y rotulados, de los mismos. Procura, por un lado, asegurar que el consumidor disponga de información acerca de las condiciones en que los bienes y servicios son ofrecidos antes de efectuar su opción de compra, y que ella se corresponda con lo realmente suministrado. Por otro lado, busca que todos los proveedores de bienes y servicios cumplan con las normas de comercialización vigentes, de forma tal de garantizar reglas claras en las transacciones que se hacen efectivas en el mercado.
En tanto que la Ley de Defensa de la competencia Nº 25.156, se refiere a las prohibiciones que tienen las empresas realizar determinados acuerdos o pactos, o de adoptar posiciones dominantes en el mercado, por cualquier medio directo o indirecto, incluso en lo que hace a sus fusiones y concentraciones empresarias.
Que se deben complementar armónicamente con la LDC.
1) El primer principio interpretativo es el de “in dubio pro consumo”, esto se entiende que en caso de duda se debe estar a favor del consumidor, y no del deudor de la prestación, principio que consagra el Código Civil y el de Comercio, cuando establecen el principio “favor debitoris”. En este caso concreto el consumidor es elevado a la categoría de acreedor de la prestación y beneficiario en su razón de ser la parte debil de la contratación.

2) Sostener una interpretación hermenéutica que en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes (doctrina de fallos: 317:1684).
“ La exigencia de acatar dicha pauta se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria.” RV. C/ QUALITAS S.A. s/ Ordinario CSJN, 1998.
Esta regla hermenéutica se impone en razón de expresas disposiciones legales (art. 1198 del Código Civil, art. 218, inc. 3°, del Código de Comercio, art. 3° de la ley 24240), y se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria (Fallos: 321:3493).
Peña de Marqués de Iraola, Jacoba María c/ Asociación Civil Hospital Alemán" - CSJN - 16/04/2002

3) Contemplar el principio pro hominis, dado que el derecho a la salud, posee rango constitucional, como derivación del derecho a la vida., y reconocido actualmente esa jerarquía por el art. 42 y de disposiciones incluidas en instrumentos internacionales a ella incorporados con la jerarquía que emana del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se desprende que se debe contemplar una interpretación de la información contractual que sea más beneficiosa a la salud del consumidor.
El contrato de medicina prepaga, contiene amén de la expectativa de lucro de la proveedora del servicio, la carga que excede esto de organizar sus recursos para beneficio de la salud integral, y armonía del cuerpo y psiquis del afiliado. Así al haber trasladado el estado sus responsabilidades médico hospitalarias a las obras sociales y por derivación a las empresas de medicina prepaga, deben en principio garantizar la misma cobertura que la que da el Estado Nacional. Ello incluso sería más amplio que el propio programa médico obligatorio, y se desprende de la ley 25754, que obliga a prestar como mínimo las mismas prestaciones médico obligatorias dispuestas para las obras sociales, sin hablar de cual sea el máximo o techo médico asistencial, ya que el artículo 42 de la Constitución Nacional, no impone límites a la garantía que exige de las proveedores a la salud de los consumidores, y que por ser de rango constitucional no puede estar librada al campo de la autonomía de la voluntad, por excesivo que parezca esto que digo.

4) incorporar el principio de precaución: .( extraído de la Comunicación de la Comisión Del Derecho de los Consumidores de la CEE, de 2 de febrero de 2000, sobre el recurso al principio de precaución). Este principio fue agregado al Tratado CE mediante una referencia explícita al principio de precaución, a saber, en el título dedicado a la protección del medio ambiente. No obstante, en la práctica, el campo de aplicación de dicho principio es mucho más amplio y se extiende asimismo a la política de los consumidores y a la salud humana, animal o vegetal.
A falta de una definición del principio de precaución en el tratado o en otros textos comunitarios, el Consejo solicitó a la Comisión, en su Resolución de 13 de abril de 1999, que elaborase líneas directrices claras y eficaces con vistas a la aplicación de dicho principio. La Comunicación de la Comisión es una respuesta a esta solicitud.
Según la Comisión, puede invocarse el principio de precaución cuando se hayan detectado los efectos potencialmente peligrosos de un fenómeno, de un producto o de un procedimiento a través de una evaluación científica y objetiva, pero esta evaluación no permite establecer el riesgo con suficiente certeza. Así pues, el recurso al principio se inscribe en el marco general de análisis del riesgo (que comprende, aparte de la evaluación del riesgo, la gestión del mismo y su comunicación), y más en particular en el marco de la gestión del riesgo que corresponde a la toma de decisión. (Comunicación de la Comisión, de 2 de febrero de 2000, sobre el recurso al principio de precaución).
Este principio obligaría a las empresas de medicina prepaga a participar del proceso de información médico asistencial, sobre los riesgos, los tratamientos, las nuevas tecnologías que se incorporan al plan médico asistencial del afiliado, y que hoy se ha cargado a los médicos tratantes a ser los informantes de los nuevos estudios, terapias, y recursos tecnológicos con que cuenta la medicina, al prescribir su utilización por el paciente afiliado. Debiera incluir los riesgos, alcances, y posibilidades que brinda una determinada práctica médica a fin de mejorar la toma de decisión del paciente a la hora de requerir la atención.

LOS CONTRATOS DE ADQUISICION DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

1. Introducción.

La Ley de Defensa del Consumidor es el producto de una estandarización jurídica de una situación fáctica de desigualdad.

Esta desigualdad se apoyó en un economicismo, que cimentó un régimen de consumismo, de bienes y servicios, resultado de una postmodernidad cuyo estandard de vida fué el mejoramiento del confort.

Poco a poco, las empresas productoras de bienes y prestadoras de servicios, comenzaron a desplegar estrategias de comercialización de sus bienes.

La competencia entre las mismas, para ampliar sus ventas y adquirir nuevos consumidores a sus negocios, llevó a algunas a adoptar prácticas desleales, tanto para sus competidoras como con los consumidores.

El detrimento de la calidad, en función de la baja de precios para competir con otras firmas, la publicidad agresiva, llevó a un detrimento de la relación consumidores - productores.

Por tal razón se comenzó a gestar un movimiento de defensa de sus derechos, donde se amplió a un más la polarización entre ambos segmentos.

Es nuestro deber invertir esa polarización a través del acercamiento de consumidores y productores, que en un pié de igualdad puedan coexistir interdependientemente en un mercado tal como es el nuestro.

De modo tal que la labor empresaria debe tener como ideal la satisfacción del consumidor - que es quien alimenta su circuito de producción y financiamiento - destacando que ello se logrará a través de la vuelta al estandard de la buena fe.

La buena fe en los negocios, implica una actitud de respeto a los consumidores. Son ellos los que deben ser tenidos en mira.

Ello no es incompatible con el fin de lucro de los negocios. Nadie trabaja gratis. Nada en el mercado es gratis.

El punto es que quien adquiere sus productos o servicios, debe tener la satisfacción de que ellos le sean de utilidad. Que satisfazgan sus expectativas medias.

El objeto de la LDC[15] es la defensa de los consumidores o usuarios, de bienes y servicios, públicos o no, que sean contratados a título oneroso para su consumo final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Quedan incluidos dentro de este régimen aquellos actos / ofertas que en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios ( ej. muestras gratis ).[16]

2. La adquisición de bienes en la LDC.

Los LlLlincisos a) primera parte, y c) del art. 1º, de la LDC, establecen que la adqusición de cosas muebles y de inmuebles nuevos y lotes de terreno destinados a vivienda quedan comprendidos dentro de su régimen estatutario.

Por su parte el Decreto 1794/94, norma que deben interpretarse como inmuebles nuevos los que sean a construirse o en construcción, que nunca hayan sido ocupados.

De tal manera incorpora una importante división y desigualdad jurídica, puesto que incorpora a este régimen a los compradores de inmuebles destinados a vivienda a estrenar, y deja a la suerte de las normas del Código Civil a los adquirentes de inmuebles usados, sin dar ningún fundamento al respecto.

En tanto que nada dice respecto de los bienes muebles ( registrables o no ) usados. De ello se desprende que quedarían incorporados a este régimen.

Esta distinción, pone en un pié de desigualdad, a los adquirentes de bienes inmuebles en general.

A primera vista, quedarían comprendidos los contratos de compraventa de inmuebles a estrenar, los de lotes con destino a vivienda, la compraventa de mercaderías y de bienes destinados al consumo personal. Luego de una breve reflexión, nada impediría la incorporación a estos contratos del contrato de adquisición de inmuebles entre el Fiduciario y Beneficiario ( contrato de Fideicomiso ), y el del Tomador y el Dador al ejercer la opción de compra ( contrato de Leasing ). Respecto de este último me explicitaré más abajo.

Por su parte, ocurre con las locaciones de viviendas, que conforme la redacción del mismo artículo no quedan comprendidos dentro de este régimen, rigiendo la Ley 23.901 de Locaciones Urbanas.

En tanto que la locación de cosas muebles - sin distinción - sean usadas o nuevas, queda comprendida dentro de este régimen.

Con el mismo criterio, podemos afirmar que al Leasing inmobiliario no le resultaría aplicable este estatuto, en tanto que sí lo serían al Leasing financiero ( cuando el Dador es una entidad financiera ) y al operativo ( cuando el Dador es el productor o importador del bien locado ).[17]

Más empero, cuando en el contrato de leasing se ejerciera la opción de compra, nada impediría que sean considerados dentro del estatuto del consumidor, por cuanto cuadraría en el inc. a) del art. 1 LDC.

3. La compraventa de bienes muebles e inmuebles.

Hasta antes de la redacción de la LDC la compraventa se regía exclusivamente por las normas del Código Civil, y las del Código de Comercio.

De conformidad con el principio de especialidad, y la atracción foral que producía la intervención del comerciante, aún cuando el co-contratante no fuera comerciante, implicaba la absorción del negocio a la órbita comercial.

La LDC, no llega a tener tal virtualidad de modificar esta postura, pero se encaballa en las normativas de fondo modificando parcialmente sus regímenes, adicionando una nueva competencia.

De tal modo que cuando se trate de relaciones de consumo, siempre se verifica la presencia de un comerciante y un consumidor. Así la adquisición entre dos consumidores, no atraería a la LDC, ni a la jurisdicción mercantil. En tanto que cuando se verifica un acto de consumo, sería competente la justicia ordinaria en lo comercial, y de aplicación la legislación específica y subsidiariamente la civil y comercial.

3.a. La compraventa

En primer lugar, debieramos analizar la compraventa. No se pretende analizar extensamente la compraventa, que es materia de contratos, sino la incidencia que tiene la LDC en el régimen de la compraventa

La actual redacción del Código Civil, en su artiulo 1323, define que habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Por su parte, el art. 450 del Código de Comercio, dice que la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte a pagar un precio convenido y la compra para revenderla o alquilar su uso.

Estas definiciones tienen algunas diferencias que tendrían su sustento en:
a) la competencia y jurisdicción de los tribunales,
b) la ley aplicable para determinar los derechos y obligaciones recíprocas emergentes del negocio.[18]
c) el destino o finalidad de la adquisición, ( la civil para el consumo personal, en tanto que la comercial para revenderla o alquilar su uso ).
d) los plazos de prescripción,
e) la posibilidad de efectuar compraventa de cosas ajenas,
f) la garantía de evicción y la obligación de saneamiento.

El Anteproyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación[19] ( C.U. ) en su art. 1064, simplifica ambas definiciones en una sola, al regular que hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir el dominio de una cosa y la otra de pagar un precio en dinero. Agrega en el artículo siguiente que las normas del capítulo respectivo se aplicarán supletoriamente a los contratos que obligan a una parte a transferir los derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituirlos, sobre bienes inmuebles, o la transferencia de titularidad de títulos valores, o la de entregar cosas manufacturadas o prudicidas, a cambio de un precio en dinero.

Esta nueva posición ( que surge del juego del art. 1064 y 1065 del CU[20] ) absorvería los contratos que mencionaramos en segundo lugar ( fideicomiso y leasing ), en tanto y en cuanto tienen por objeto la transferencia de bienes muebles o inmuebles, por cuanto le serían supletoriamente aplicables las normas de la compraventa.

De esta manera, quedaría cerrado el círculo, al comprender dentro del estatuto de la LDC a los contratos de compraventa, fideicomiso y leasing.

Las partes intervinientes en el contrato serían un Comerciante ( vendedor ) y un Consumidor ( comprador ), no pudiendo verificarse en forma inversa una relación de consumo.

De acuerdo con la absurda prohibición de la LDC, cuando se trate de venta de inmuebles usados, no sería de aplicación este estatuto, aún cuando se verificaran las partes contratantes.

Ello sienta una duda razonable en el caso del contrato de leasing. ¿ si la locación de vivienda está excluída del régimen de la LDC, por que sería aplicable al Leasing ?
En primer lugar, hay que distinguir que durante la ejecución del leasing se identifican dos etapas, la administrativa y la dispositiva. Durante la administrativa se aplican las normas de la locación de vivienda, en tanto que al verificarse la dispositiva se aplican las de la compraventa. Pero al llegar tal momento el inmueble ya estaría usado. En una primera lectura pareciera que ello sería un impedimento para la aplicación de la LDC, más poniendo atención en el carácter de unicidad del negocio del contrato de leasing, que tiene desde su celebración puesto en mira la transmisión de la propiedad del inmueble[21], podemos afirmar que no ha sido excluído en forma expresa, siendole entonces aplicable el régimen de la LDC.

La interpretación, competencia y jurisdicción de los tribunales mercantiles.

En razón de las partes, sería competente la jurisdicción mercantil , por la atracción que ejerce la presencia del comerciante en el negocio.
Es considerado doctrinariamente como una esición del derecho comercial, habiendo estado hasta ese entonces en la teoría de los actos unilateralmente comerciales.

Algunos fallos de la Justicia Comercial han hecho eco de esto, y han sostenido que compete a la jurisdicción mercantil intervenir en las demandas por daños y perjuicios incoadas por los consumidores amparados en la mencionada ley 24.240 [22].

Finalmente, cabe mencionar que el art. 3 LDC, sostiende que esta ley se integra con las normas generales y especiales a las relaciones jurídicas antes definidas en los arts. 1 y 2, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial, sentando el principio "in dubio pro consumo" ( en caso de duda en favor del consumidor ),

La ley aplicable para determinar los derechos y obligaciones recíprocas emergentes del negocio.[23]
En la compraventa de inmuebles, resultaría aplicable las normas de la Compraventa civil, en tanto que la de bienes y mercaderías las del Código de Comercio.

El destino o finalidad de la adquisición onerosa, ( la civil para el consumo personal, en tanto que la comercial para revenderla o alquilar su uso ).
El destino del adquirente, debe ser siempre de lote de terreno con destino a vivienda, o vivienda a estrenar propia o cosas muebles para su consumo o el de su grupo familiar o social.
La adquisición debe ser onerosa.

La cosa objeto del contrato.
El objeto del contrato de compraventa en el régimen del Código Civil, son cosas muebles, registrales o no, o inmuebles, en tanto que existe una limitación en la LDC.

La LDC propone que los bienes muebles sean destinados al uso personal o social del consumidor, en tanto que los inmuebles deben ser a estrenar y destinados a la vivienda del propio consumidor y de su grupo familiar.

No se admite en este estatuto la compra de bienes inmuebles usados.
Respecto de los lotes de terreno, se indica especialmente que deban ser adquiridos con destino de vivienda y la oferta de los mismos sea pública y dirigida a persona indeterminada.

Esto último encierra aspectos oscuros, toda vez que se confunde la oferta con el objeto de la cosa vendida. La cosa vendida se trata de un lote, que sea ofertado en form aública y dirigida a persona indeterminada. V.g. cuando se trate de un inmueble cuya venta sea ofertada por una empresa de loteos, o por un agente fiduciario. En tanto que pareciera no comprenderse la venta directa entre dos particulares.

Ello guarda una lógica interna, que entonces en la venta de lotes entre particulares se aplican las reglas del Código Civil, en tanto que cuando intervenga un comercializador ( proveedor ) o empresa de loteos, se verificaría una relación contractual de consumo, siendole aplicable las normas de la LDC.

El C.U. nada dice a este respecto, destinando tres artículos a "La cosa vendida", ( art. 1068 al 1070 ) norma sobre la cosa cierta que ha dejado de existir, la cosa futura, y la cosa ajena.

De todos modos, aún cuando se verifica una relación de consumo, en todo aquello que no sea aplicable la LDC se aplicará supletoriamente el C.C. Las normas del C. Comercio, conforme reza claramente el art. 451 y el 452 inc. 1, que la compraventa de inmuebles y muebles accesorias, no serán consideradas mercantiles. Ergo no se le aplican las reglas de la compraventa mercantil.

Agrega el inc. 2 del art. 452 C. Com. que no se considerarán mercantiles las ventas de los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. El C.U. a este respecto no legisla.

Esto así a pesar de que el microsistema diseñado por la LDC para los " contratos de consumo " tiene su fundamento en los el ámbito de los denominados "contratos de empresa", mayormente de adhesión o con clausulas predispuestas, y sujetos a la regulación nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Los proveedores por su parte, pretenden la aplicación de la lex mercatoria[24], resultante de la aplicación de técnicas de comercialización probados en diversas economías regionales o incluso por aplicación de experiencias transnacionales - o esquemas de marketing - que son ignorantes de las regulaciones locales, ( o simplemente pretenden dejarlas de lado ).
Por su parte se produce el choque entre estos proveedores y los ordenamientos locales que ponen enfasis en las reglas generales de la formación y conclusión de los contratos ( teoría general de los contratos en los que prima el principio de la igualdad de las partes, no como una ficción sino como una realidad ), y en la buena fe lealtad, o probidada, equidad y equilibrio de las prestaciones en los contratos onerosos.[25]

En tanto que, en las relaciones de consumo, se aprecia una disminución de la autonomía de la voluntad del consumidor, frente al poder de negociación de los proveedores, que incluso llegan a suprimirla cuando se trata de servicios públicos domiciliarios provistos por empresas de capitales privados, o bien por el Estado en su calidad de agente suministrante con forma de organismo autárquico o de sociedades mixtas en competencia de los primeros ).

La oferta de las cosas en venta ( formación del consentimiento )

La LDC enfatiza su normativa en la etapa formativa del contrato de consumo, destinando el Capítulo III, a regular las "Condiciones de la oferta y venta ".
En el art. 7, estipula que " la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precidsa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleado para hacerla conocer. " A esto agrega el DR 1798/94 que cuando el proveedore limite cuantitativamente su oferta de productos o servicios, deberá informar la cantidad que cuenta para cubrirla.
Esta previsión se complementea con lo normado en el art. 8, LDC, que incorpora a la publicidad como contenido del contrato, haciendo exigible la cosa tal como es descripta en la publicidad gráfica, anuncios, prospectos, circulares, catálogos, correos, oferta telefónica, etc. por cualquier medio de difusión comercial que sea.
( Además debe identificar al proveedor, incluso con su domicilio y código de identificación tributaria ( CUIT ) lo que facilita su ubicación e identificación comercial , conf. párrafo agregado por el art. 1º de la ley 24.787 ).
De tal manera modifica el criterio sostenido por el art. 454 del C.Com. que disponía que las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o circular no obligan al que las ha hecho.
Por su parte el C.U. prevee que la oferta dirigida a personas indeterminadas como una "invitación a ofertar", salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En todo caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones de uso. ( art. 923 C.U. ). Conforme a este régimen la oferta queda sin efecto cuando el oferente la sujeta a un plazo de vigencia y se cumple el plazo, o cuando recibe la primera aceptación ( que no sería propiamente el caso en el supuesto de venta de productos de consumo masivo, pero si en el caso de inmuebles o de bienes muebles registrables ) a menos que de la oferta resulte lo contrario ( ej. clausula hasta agotar stock, o clausula válida por "n" número de unidades ).
En este caso se complementarían ambos regímenes con armonía.

El precio de la cosa vendida.

En el régimen actual del C.C. el precio puede ser cierto o determinado[26], incluso por terceros, conforme el siguiente esquema:
a) determinación por un tercero ( art. 1349 C.C. segunda parte ). Este tercero obra de árbitro del valor de la cosa. El art. 1350 dispone que cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto ( idem. art. 459 C.Com. que agrega una innovación a la dureza de esta norma, que se puede acordar una estipulación en contra a la solución que brinda el C.C. respecto a tener por inexistente el contrato ).
De esta solución se aparta el C.U. que prevee la posibilidad de que ante la negativa o imposibilidad de determinación del precio por parte de los terceros este sea fijado por el tribunal local por la via del proceso sumarísimo.
b) fijación del precio en base al costo de otra cosa cierta ( art. 1349 tercer párrafo ).
c) determinación en base al valor corriente de plaza de la cosa mueble ( art. 1353 C.C. y art. 458 C. Com. )
d) existen alternativas de precio mixto, que resultan de la entrega de dinero y una cosa cancelando parte del mismo precio.

El C.U. prevee que si se omite toda mención al mismo, sea un tercero designado en el contrato o después de su celebración, o en su defecto sea el tribunal que intervenga el que lo fije, por la vía del proceso más breve que posea el código ritual de aplicación. El precio también puede ser fijado también por unidad de medida o por fracción de tierra, o por junto, incluyendose soluciones para cuando existan diferencias en las medidas.

La LDC, al respecto no estipula procedimientos de fijación del precio, debiendo ser aplicadas entonces, las actuales previsiones legales del C.C. y en lo que fuera pertinente las del C.Com. Así el art. 10 LDC tan solo prevee que es un requisito del documento de venta la fijación del precio y las condiciones de pago.
Se desprende también de esto, que debe formar parte de la oferta dirigida por los proveedores a los consumidores potenciales e indeterminados, obligandolos durante el tiempo en que se realice, sujeta al plazo durante el cual se halle vigente la oferta y la cantidad de bienes ofertados. ( conf. art. 7 LDC. y el DR 1798/94 ).

El plazo de entrega de los bienes - la excepción de incumplimiento. La aceptación de las mercaderías.

En la compraventa de mercaderías regida por el C.Com. se estipula que a falta de pago de plazo de entrega, la mercadería debe ser puesta a disposición del comprador dentro de las 24 hs. siguientes a la celebración del contrato.
El comprador gozará del término de diez días para pagar el precio de los efectos , pero podrá exigir la entrega sin dar al vendedor el precio en el acto de verificarse aquella. ( art. 464 ).
El comprador cuando los bienes se entregasen en cajas, bultos o fardos que le impidieran el control de la mercadería entregada, tiene un plazo de tres días inmediatos a la entrega, para reclamar cualquier falta, deficiencia, en la cantidad o vicios en la calidad. ( art. 472 C. Com.).
El vendedor siempre puede exigir en el acto de la entrega de la cosa vendida, el control de la cantidad y calidad de la misma. ( art. 473 C. Com. ).
Cuando el vendedor no entregase los efectos vendidos en el plazo estipulado o en el establecido por el art. 464, se aplicará lo dispuesto en el art. 216, sin perjuicio de la facultad del comprador de pedir autorizaciòn para comprar en la plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos.
Sin embargo, cuando la falta de la entrega de los efectos vendidos proceda de que hubiesen perecido, o se hubiesen deteriorado por accidentes imprevistos, sin culpa del vendedor, cesa toda responsabilidad por parte de éste y el contrato queda rescindido de derecho devolviéndose el precio al comprador ( art. 467 ).
Si la venta fuese de mercaderìas por junto o paquete cerrado, y se convinieran entregas parciales, aunque los precios fuesen distintos, pero sin designaciòn de partes o lotes que deban entregarse en partes o lotes, el comprador no puede ser obligado a recibiruna porción bajo promesa de entregarle posteriormente la restante.
Pero si aceptase una entrega parcial, espontaneamente, queda irrevocable y consumada la venta, en cuanto a los efectos que recibió. ( art. 468 ).
Si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta, o siendole entregada contra su voluntad, no la hace depositar judicialmente por cuenta de quien perteneciera con notificación del depósito al comprador, se presume que ha consentido en la resición del contrato. ( art. 469 ).

La instrumentación contractual. El contenido del documento de venta.

Conforme el art. 10 LDC, el documento de venta de cosas muebles deberá contener la descripción y especificación de la cosa, el nombre y domicilio del vendedor, el nombre y domicilo del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere, la mención de las características de la garantía ( DR. 1784/94, estipula que el documento de venta deberá hacerse referencia expresa en la misma, debiendo constar sus alcances y características en el certificado respectivo que deberá entregarse al consumidor, cuando se emita un ticket se deberá entregar un certificado de garantía, si el documento de venta no contiene mención a la garantía se presume que carece de ella ) conforme a lo establecido en esta ley, los plazos y condiciones de entrega, el precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legibles, sin reenvios a textos o documentos que no se entreguen previa o simultaneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan clausulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquéllas deberán ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes.
La reglamentación establecerá modalidades mas simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley.

Venta domiciliaria.
El art. 32 LDC define que la venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10. Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibos por el consumidor y abonados al contado.
Por su parte, el DR 1798/94, dispone que se entenderá que están comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que la oferta del consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero.

Venta por correspondencia.

los plazos de prescripción,

Las acciones derivadas de los instrumentos de venta se rigen por las normas generales del código civil, toda vez que le son aplicables las normas del derecho sustantivo.
De tal manera que la prescripción de estas acciones comienza a correr desde el día en que se suscribe el instrumento de la compraventa. [27]
Esta se diferencia del principio sentado para las obligaciones de dar dinero a crédito, en particular cuando se practique la compraventa de cosas muebles o inmuebles a plazos.[28]
En tanto que cuando se refiera a la compraventa de mercadería ( entendiendo por tal los bienes de consumo compuestas por cosas fungibles o no fungibles tales como alimentos ), le sería aplicable, a los consumidores, respecto de las deudas que por tal concepto tengan con los poveedores, el plazo de prescripción anual[29].

la compraventa de cosas ajenas,
El vendedor puede vender al comprador cosas ajenas, por cuanto se trataría de un comerciante que vendería cosas ajenas

Garantías
Art. 11 LDC Cosas muebles no consumibles.
El art. 10 dispone que el documento de venta debe contener la mención de las características de la garantía ( DR. 1784/94, estipula que el documento de venta deberá hacerse referencia expresa en la misma, debiendo constar sus alcances y características en el certificado respectivo que deberá entregarse al consumidor, cuando se emita un ticket se deberá entregar un certificado de garantía, si el documento de venta no contiene mención a la garantía se presume que carece de ella ).

la garantía de evicción

La prescripción de la acción de garantía, cuando no son a término cierto, no principia sino desde el día de la evicción, o del cumplimiento de la obligación, o del vencimiento del término. [30]

Evicción y vicios redhibitorios. La obligación de saneamiento.
En esta materia se debe estar a la normativa general del derecho sustantivo.

4040. Se prescribe también por seis meses, la acción del comprado para rescindir el contrato, o pedir indemnización de la carga o servidumbre no aparente que sufra la cosa comprada, y de que no se hizo mención en el contrato.

4041. Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio.

El incumplimiento del contrato de compraventa.

El art. 10 bis dispone que el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a su libre elección, a) exigir su cumplimiento siempre que ello fuera posible,
b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente, c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
[1] Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela.Artículo 2.- A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan, faciliten, suministren, presten u ordenen. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en proceso de producción, transformación y comercialización.
Artículo 3.- A los efectos de esta Ley se consideran proveedores las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que desarrollen actividades deproducción, fabricación, importación, distribución, comercialización de bienes, prestación de servicios a consumidores o usuarios por los que cobren precios o tarifas.

[2] Ley Federal de Méjico. Artículo 2.- Para los efectos de esta ley, se entiende por:
I. Consumidor: la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. No es consumidor quien adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros;
II. Proveedor: la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios;
[3] Código del Consumidor de Brasil.- Traducción hecha por este propio autor. Art. 2º Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere el utiliza un producto el servicio como destinataria final. Parágrafo único. Equiparase al consumidor la colectividad de personas, que unidas indeterminadamente haya intervenido en las relaciones de consumo.

Art. 3º Fabricante es toda persona física o jurídica, pública el privada, nacional el extranjera, como los entes despersonalizaos, que desenvuelven actividades de producción, montaje, crianza, construcción, transformación, importación, exportación, distribución el comercialización de productos el prestación de servicios.
§ 1º Producto es cualquier bien, móvil el inmóvil, material el inmaterial.
§ 2º Servicio es cualquier actividad hecha en el mercado de consumo, mediante remuneración, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y seguros, salvo las derivadas de las relaciones de carácter laboral.

Art. 2º Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere el utiliza un producto el servicio como destinataria final. Parágrafo único. Equiparase al consumidor la colectividad de personas, que unidas indeterminadamente haya intervenido en las relaciones de consumo.

Art. 3º Fabricante es toda persona física o jurídica, pública el privada, nacional el extranjera, como los entes despersonalizaos, que desenvuelven actividades de producción, montaje, crianza, construcción, transformación, importación, exportación, distribución el comercialización de productos el prestación de servicios.
§ 1º Producto es cualquier bien, móvil el inmóvil, material el inmaterial.
§ 2º Servicio es cualquier actividad hecha en el mercado de consumo, mediante remuneración, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito y seguros, salvo las derivadas de las relaciones de carácter laboral.

[4]Derechos y Responsabilidades de las empresas y consumidores. Capítulo V. Ana M. Carriquiri y Eugenia Diaz Palacios, Pág 69, Ediciones Organización Mora Libros
[5]Derechos y Responsabilidades de las empresas y consumidores. Capítulo V. Ana M. Carriquiri y Eugenia Diaz Palacios, Pág 69, Ediciones Organización Mora Libros.
[6] Banco de Galicia y Buenos Aires con L.H., P.M. y otros. Doctrina Judicial, 17 de noviembre de 1999, pág. 839/845. CN Com, Sala B, febrero 23-999. Se destaca una frase “El banco está obligado a proporcionar a su cliente información veraz e idónea que posibilite el adecuado control, debió indicar con precisión el orígen de los importes, comisiones e importes deducidos.”

[8] Arts 5 y 9 de la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, sancionada y promulgada el 5 de mayo de 1983 publicada en el BO. del 11 de mayo de 1983.
[9] Ley de Defensa del Consumidor, Capitulo VIII, "De las operaciones de venta de crédito "
[10]La Ley de Defensa del Consumidor, ha destinado dos capítulos enteros, consecutivos, el primero el VI "De la venta domiciliaria. Por correspondencia y otras " y el VIII "De las operaciones de venta de crédito", en las que sienta un conjunto de principios y prohibiciones. Arts. 32 al 36 inclusive.
[11]Art. 32 de la LDC.
[12] Art. 10 LDC. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE VENTA: En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la información exigida por otras leyes o normas, deberá constar: a) la descripción y especificación de la cosa; b) el nombre y domicilio del vendedor; c) el nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiera ( vetado por el Poder Ejecutivo , según decreto 2089/93 );d) la mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley; e) los plazos y condiciones de entrega; f) el ejercicio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin reenvios a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes. La reglamentación establecerá modalidades más simples cuando la índole de la cosa objeto de la contratación así lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley.

Conforme la nueva designación de la persona que formula el Anteproyecto de Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, en el Libro Segundo, Título I, que es de aplicación a todo lo largo del anteproyecto. Se fundamenta este criterio por cuanto sostiene que la persona proviene de la naturaleza, es persona todos ser humano, por el solo hecho de serlo; y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho condunde al sujeto con uno de sus atributos, amén de la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el ordenamiento jurídico. La persona es anterior a la ley.
[14]"Derechos y Defensa del Consumidor", de Gabriel Stiglitz, pág. 114, en su cita 6, de Malinvaud, Ph. La protection des consommataures, Recueil Dalloz Sirey, Paris, 1981, nº 2, p 49.
[15]Sigla con la que haré referencia a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
[16]Conf. Decreto 1784/94 reglamentario de la LDC.
[17]En disidencia con parte de la doctrina, creo que el Leasing puede celebrarse con personas que no sean comerciantes, y no sería un contrato exclusivamente empresario. Ello en razón de que la Ley de Financiamiento de la Vivienda, nada dice respecto de que no se puedan destinar los bienes que se adquieran por este contrato al consumo personal. Por otra parte sería una incongruencia la distinción de la adquisición de estos bienes para equipamiento comercial o profesional, que la del consumo personal. El ejemplo más claro de esta incongruencia sería, que adquiero por leasing una computadora personal para mi comercio o empresa, sería un contrato de equipamiento empresario, en tanto que si la comprara para mi vivienda no podría adquirirla bajo esta modalidad contractual. El fundamento de mi postura sería entonces que se estaría poniendo en un pié de desigualdad al consumidor respecto de la misma adquisición que a un comerciante. La ley de financiamiento de la vivienda, por su espíritu, no pensó justamente en alentar el comercio, sino por el contrario el financiamiento de viviendas.
[18]"Para posibilitar la diferenciación diremos que la compraventa civil puede ser de cosas inmueble o muebles, mientras que la mercantil sólo puede recaer sobre cosas muebles ( art. 452, inc. 1º, del Cód. de Comercio )." Garrido - Zago, Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, pág. 43, Ed. Universidad, 1995.
[19]Proyecto del PEN del año 1999.
[20] Sigla con la que denominaremos al Anteproyecto de Código Unificado.
[21] En el leasing, se ha diferido el momento de ejercitar la opción de compra. Si se optara por ella, sería aplicable la LDC, en tanto que si no se ejercitara la opción sería aplicable el régimen de las locaciones urbanas. Hasta tanto no se ejerza la opción de compra, y que tomador no haya perdido su derecho a ejercerla, sería aplicable la LDC por cuanto no estaría obligado a ejercer tal derecho anticipadamente para hacer valer la tutela legal especial.
[22] CNCom, Sala D, 11-9-97, E.D. 177-218, y Sala G, del 4-9-96, E.D. 172-366.
[23] ver cita 4.

[24] La lex mercatoria aparece explicada por Mosset Iturraspe como el conjunto de usos y costumbres comerciales, recopiladas en los grandes centros mundiales, como repuesta al proceso de "globalización". (sic) Jorge Mosset Iturraspe, Defensa del Consumidor, ed. 1998, ed. Universidad.
[25] Recomendación de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Mar del Plata. 1995.
[26]Art. 1349/1356 del C.C.
[27] Art. 3956 del C.C. La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación.
[28] Art. 3958 del C.C.. En las obligaciones con intereses o renta, la prescripción del capital comienza desde el último pago, de los intereses o de la renta.
[29] Art. 4035 del C.C.. Se prescribe por un año la obligación de pagar:
4. A los mercaderes, tenderos, o almaceneros, el precio de los efectos que venden a otros que no lo son, o que aun siéndolo, no hacen el mismo tráfico.

[30] Art. 3957 del C.C.. La prescripción de la acción de garantía o saneamiento de los créditos condicionales y de los que son a término cierto, no principia sino desde el día de la evicción, del cumplimiento de la condición, o del vencimiento del término.

NOTAS DEL RECUPERATORIO PRIMER PARCIAL

2007-06-05T16:55:00.000-06:00

BIGA, Mariela Sonia 2
BLANCO, María Belén 4
CATALANO DANISA, Inés 4,5o
FORTUNATO Federico 2
GARCIA ZAVALETA, Marcos 2,5
GIMENEZ, Tamara Marian 6
GONZALEZ, Esteban Miguel 4,50
LOPEZ GARCIA, Vanesa 9
MACIAS, Esteban 4
PINTOS, Celia Carolina 6
STRASSER, Sebastián 6
VICENTE, Paula Andrea 4,5o

EFECTOS DE LA POLITICA MONETARIA SOBRE LOS CONTRATOS

2007-05-28T17:09:00.000-06:00

EFECTOS DE LA POLITICA MONETARIA SOBRE LOS CONTRATOS

LA POLÍTICA MONETARIA EN LA REPUBLICA ARGENTINA.
Es triste y errática la política económica argentina, en la que se la golpea permanentemente con escorazos consecuencia de fuertes golpes de timón, que cambian abruptamente el destino económico nacional.
En una apretada síntesis intentare explicar la historia de las devaluaciones monetarias de nuestra economía.

La moneda originaria, aquella que dio lugar a nuestro sistema monetaria, fue el peso moneda nacional (m$n), el de los billetes marrones con la impecable figura de la República en color azul, impresos en Inglaterra y creados por el presidente Julio A Roca el 4 de noviembre de 1889 por ley 3.871.

Esa genuina moneda duró 81 años y consiguió sortear las dificultades en un marco de estabilidad hasta que el primer gobierno justicialista. La pérdida de estabilidad se produjo por la insólita reforma bancaria de 1946, (decreto 11554/46) Así, se estatizaron los depósitos bancarios.- Desde ese momento, dejó de existir el nexo entre depósitos y préstamos y los depósitos se transformaron en una obligación del Banco Central como si fueran billetes emitidos por éste.

La creación de un poderoso Ministerio de Finanzas hizo que el ministro de la cartera pasase a ser presidente del Banco Central y la carta orgánica reformada por la ley 13571 del 30 de septiembre de 1949 dispuso que el Banco debía coordinar automáticamente su política con el gobierno bajo la subordinación del ministerio de Finanzas a efectos de financiar el crecimiento económico, distribuir la riqueza y obtener la plena ocupación de los trabajadores.

Las etapas subsiguientes a estas trascendentales modificaciones, ya son historia reciente.
1º A partir del 1 de enero de 1970 el presidente Juan Carlos Onganía dispuso crear el peso ley 18188 eliminando dos ceros de la moneda anterior. (1 $ley = 100 m$n)
2º Desde el 1 de junio de 1983 la ley 22707 promulgada por Reynaldo Bignone eliminó el peso ley y lo reemplazó por el peso argentino borrándole cuatro ceros. (1 $arg. = 10.000 $ley)
3º El 15 de junio de 1985 un decreto 1096/85 firmado por el presidente Raúl Alfonsín, creó una extraña moneda patagónica denominada austral, apta para encabezar el tercer movimiento histórico nacional. El austral surgió quitándole tres ceros a la moneda precedente y sirvió para precipitarnos en la más horrenda hiperinflación de nuestra historia. (1 A = 1.000 $arg.)
4º A instancias de Domingo Cavallo, el 1 de abril de 1991 se creó el austral convertible, igualando ambas monedas bajo una ley de convertibilidad que establecía un tipo de cambio fijo (10.000 A = 1 u$s)
5º El 1 de enero de 1992, se dispuso el canje del austral convertible, reemplazándolo por el peso convertible y volvieron a quitarle cuatro ceros para equipararlo con la cotización del dólar libre (1 $ convertible = 10.000 A).
6º Después de 10 años de convertibilidad, la moneda argentina dejó de ser legalmente convertible mediante la pesificación dictada por la emergencia económica instalada en la RA.

En menos de 37 años, la moneda de los argentinos perdió trece ceros borrados a partir del originario peso moneda nacional. Trece ceros menos significa que 1 peso del 2007 = 10 billones de m$n de 1970.

Para tener idea de esta perdida de valor habría que pensar que si alguien pudiera aferrarse metafísicamente a una moneda de 1 peso actual y tuviese la gracia de penetrar en el túnel del tiempo, retrotrayéndose a comienzos de la década del 70, con ese mismo peso podría comprar la totalidad de los activos del Banco Central, sería dueño absoluto de todos los bancos oficiales nacionales y provinciales y, además, podría financiar completamente el presupuesto nacional sin necesidad de cobrar impuestos porque el gasto de la administración nacional, incluyendo sueldos, compras de bienes y servicios, intereses de la deuda pública y otros gastos corrientes, se hubiesen podido cancelar en el año 1970 con 0,1332 centavos de hoy en día. Todo eso por 1 peso de hoy.

Así, se pasa de un modelo keynesiano inflacionario, a un anclaje del dólar al peso –con el consecuente efecto dolarizador de las obligaciones emergentes de los contratos, para luego volver a un sistema donde se desdolariza las obligaciones emergentes de los contratos y a toda la economía.
Creando un sistema de control de precios internos, por medio del anclaje inverso del dólar al peso, y creando un mecanismo de flotación de la moneda norteamericana denominado sucio por la fuerte intervención del Banco Central De la República Argentina en la compra y venta de los dólares del mercado libre de cambios.
Durante la campaña electoral de abril/mayo de 2003, nos cansábamos de escuchar las distintas soluciones que se planteaban, las que pasaban por la redolarización de las obligaciones emergentes de los contratos, a la extrema intervención del mercado de cambios. Con la dudosa efectividad de uno u otro.

LA LEY DE CONVERTIBILIDAD.
Los últimos tiempos del gobierno radical del Dr. Raúl Alfonsín, se vieron marcados con una fuerte e incesante inflación, que produjo la caída de una gran cantidad de ministros de economía, y con un daño enorme al salario. No obstante que este crecía incesantemente, siempre los precios le ganaban la pulseada. Llegando a indices o coeficientes de actualización de los contratos de cifras con tres ceros.
Durante el gobierno peronista del Dr. Carlos Menem, luego de unos pasos erráticos, comienza el plan económico impulsado por su ministro de economía –Dr. Domingo Cavallo- que logra que el 27 de marzo de 1991 se dictara la Ley. 23928 de CONVERTIBILIDAD DEL AUSTRAL por la que se declara la convertibilidad del austral a partir del 1 de abril de 1991, a una relación de: australes 10.000 por cada dólar estadounidense, para la venta en las condiciones establecidas por la presente. promulgada por dec.524 del 27-3-91.
En una crítica sentencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que "La voluntad del legislador al sancionar la ley 23928 fue dar un paso audaz para superar la crisis prolongada que abatía al país e implementar un mecanismo de desindexación de la economía que eliminara un fenómeno considerado perverso - el trasladar al mes siguiente, de manera automática, la suba de precios del mes anterior - y, a la vez, asegurar una razonable rentabilidad al capital que los propietarios colocaban en el mercado de la locación, mediante una renta genuina del uno por ciento mensual.
No corresponde a los jueces juzgar sobre la oportunidad, conveniencia o eficacia de las medidas implementadas por los otros poderes del Estado en ejercicio de las funciones que les son propias, sino que es su misión esencial efectuar el control de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantías y derechos amparados por la Constitución Nacional.
En situaciones de emergencia los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos o limitados de manera razonable, en aras del bien general de la comunidad, en tanto no se altere su sustancia.
No se demostró que la desindexación que resulta de aplicar el mecanismo previsto en el Art. 9° de la ley 23.928 exceda el sacrificio razonable que es posible exigir en aras del bien común en tiempos excepcionales si no se aniquiló en su sustancia el derecho de propiedad del locador sino que el legislador modificó el mecanismo de indexación previsto contractualmente, que constituye un instrumento de protección de ese derecho, de valor relativo y proporcionado a la existencia y mantenimiento de una realidad económica dada." [1]
De esta sentencia se desprende un principio jurídico esencial que hará comprender la poca fiabilidad de las medidas económicas en nuestra república, cuando afirma que en situaciones de emergencia los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos o limitados de manera razonable, en aras del bien general de la comunidad.
En nuestro país la ausencia de claridad en el rumbo económico hacen que siempre se viva en un estado de emergencia económica, lo cual hace que el remedio excepcional sea la constante.
3. LA PESIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS.
La caída del gobierno radical siguiente –Dr. Fernando De la Rúa- y la imposibilidad del renovado ministro de economía –Domingo Caballo- de reencausar la convertibilidad, hicieron que naciera una crisis institucional política y económica, de ribetes desconocidos en la Argentina.
Ello, lleva al surgimiento de un régimen de intervención de la Asamblea Legislativa, a tomar el control de las instituciones, ante la Acefalía generada por la abrupta renuncia a la Presidencia del Dr. De la Rúa, en la sangrienta jornada del 19 de diciembre de 2001.
La designación de 5 presidentes interinos, que duraran breves semanas con una ausencia de apoyo político, y con una incertidumbre económica generalizada, que concluye con el arribo del Dr. Eduardo Duhalde como presidente interino designado por la Asamblea Legislativa, y la designación del Ministro de Economía Dr. Remes Lemnikov, autor de la pesificación asimétrica.
Así durante su breve mandato se dictan las normas de un nuevo régimen de emergencia económica.
Art. 8° Decreto 214/2002— Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.

Considerando que se afecta del contrato de mutuo en dólares que Ud. pactara, la especie contratada como moneda de pago, debe ud atacar:

a) La PESIFICACION OBLIGATORIA dispuesta por el art. 11 de la ley 25.561, los arts. 1° y 3° del Decreto de Necesidad y urgencia 214/2002, la ley 25.557, que vulneran lo dispuesto por el art. 2° de la Ley 25.466 de Intangibilidad de los depósitos.
Esta ley se halla suspendida por el art. 15 de quedando libre al PEN determinar cuando se deja sin efecto la suspensión de esta ley.
La aplicación del C.E.R. ( Coeficiente de Estabilización de Referencia) dispuesto por el art. 4° del DEC. NyU N° 214/2002,

b) El PLAZO DE ESPERA concedido por el acápite b) del art. 8° del DEC. NyU N° 214/2002, que impide ejecutar al deudor de tales obligaciones por seis meses.

c) La SUSPENSIÓN DEL TRAMITE DE ACCIONES JUDICIALES dispuesta por el art. 12 del DEC. NyU N° 214/2002, y el art. 9 de la Ley 25.563, de Emergencia Social y Productiva.

- III -
LA PESIFICACION OBLIGATORIA.
El Decreto 214/2002 y los artículos 11 y 15 de la Ley N° 25.561 suspendieron, hasta el 10 de diciembre de 2003, las garantías otorgadas por la Ley N° 25.466, las que constituían el pleno reconocimiento del derecho de propiedad e intangibilidad de los depósitos del sistema financiero, y el derecho a disponer de la totalidad de los valores, en la moneda original en que fueron entregados, al vencimiento de los plazos fijos libremente acordados.
Este principio de intangibilidad debe respetarse, respecto de las relaciones creditorias no financieras, ajenas al contralor del Ministerio de Economía, y del Banco Central de la República, por no estar sometidas al riesgo de “confiscación de los depósitos financieros”, por aplicación de los principios análogos del derecho.
De manera contradictoria, el art. 17 del decreto 214/2002 dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto quedan derogadas todas las normas que se opongan a lo aquí dispuesto (...)”.
De modo que resulta incierto el destino de la Ley de intangibilidad de los depósitos.
¿ habrá quedado suspendida tal como dispone el art. 16 de la ley 25.561 de Emergencia Pública por 180 días o derogada ? Este punto da por tierra la razonabilidad y seguridad jurídica de la propiedad privada en la Argentina.
Por otra parte, el art. 19 de la Ley N° 25.561 dispone que la ley de emergencia pública es de orden público, por lo que se debe estar por la suspensión de los efectos de la ley de intangibilidad de los depósitos y no por su derogación.
Los artículos 617, 619, y 623 del Código Civil, establecen la validez del pago en moneda extranjera, como de pagar sumas de dinero, que fueran ratificados en cuanto a su validez por la Ley N° 25.561.-
No desconocemos el contexto de emergencia económica que atraviesa el país, sin embargo ninguna crisis se supera vulnerando los derechos y garantías de aquellos a quienes el Estado está llamado a gobernar, y de cuya confianza en las Instituciones y políticas de gobierno depende para superar los difíciles trances que la economía le presenta.
El Decreto N° 1570/2001, así como el artículo 15 de la Ley N° 25.561, y las Resoluciones N° 6, 9, 18 y 23 del Ministerio de Economía de la Nación, padecen de graves anomalías que las tornan en inválidas, careciendo de respaldo normativo para subsistir como tal. Resultan manifiestamente violatorias de los derechos de propiedad y contrarias a los principios de legalidad y razonabilidad, por lo que se solicita a V.S. declare su inconstitucionalidad y ordene la libre disponibilidad de los fondos depositados por el actor.
Por lo que , incluso se puede ejercitar la opción que consta en la carilla 9 del mutuo hipotecario, y es continuación de la cláusula primera, de PESIFICAR pero no a la paridad del dólar dispuesta por el Decreto 214/2002, sino conforme el contrato
Conforme lo previsto en la página 8 del mutuo, segunda parte de la cláusula, referida a las modalidades de pago previstas.
Sostiene Jorge Bustamante Alsina, en su obra Responsabilidad Civil, pág. 222/223, comentando la reforma introducida al Código Civil, por la Ley de Convertibilidad ( Ley Nº 23.928, en los arts. 617 y 619, sostiene que “No existe posibilidad de opción para el deudor de moneda extranjera de entregar su equivalente en moneda legal según la relación de convertibilidad determinada por la ley. Se mantiene así el principio nominalista del anterior articulado.”
El momento procesal para pedir la recomposición del capital por causa de inflación debe ser al iniciar la demanda se debe reclamar la recomposición , o también después, pero siempre a petición de parte. ( La Primera Cia. De Seguros y otro, LL. T. 152 , pág. 421, cit. Por Bustamante Alsina, op.cit.).
La Cámara Nacional en lo Civil, ya se había expedido en este sentido, al sostener que es posible la invocación del factor económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o en segunda instancia” ( CNCiv. En pleno, 5-X-1971, LL, t. 144, fallo 67.083, cit. Por Bustamante Alsina, op.cit.).

IV. D.- LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.
Dice el art. 99 de la Constitución Nacional “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”
Esta pauta debe ser directriz, y no perderse nunca de vista. Gobierna todo lo relativo a los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución. Quiere decir, la regla es la prohibición bajo nulidad absoluta e insanable. Los decretos de necesidad y urgencia, son una excepción, y como tal de la interpretación de la norma, deberá ser restrictiva.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
A pesar de que de manera taxativa la norma prevé los supuestos vedados, (”... no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”) dicha previsión debe interpretarse de consuno con las previsiones del artículo 29 de la Constitución Nacional. El intocado artículo 29 impone límites claros en cuanto a la restricción de derechos y garantías individuales; por lo tanto, materias como el acceso a la jurisdicción o la modificación de los efectos de la cosa juzgada no podrán ser objeto de esta facultad, aun cuando sabemos que existen peligrosos precedentes en dicho orden.
Respecto del Control de los decretos de necesidad y urgencia, no sólo es dable señalar el contralor parlamentario a los que deben ser sometidos los decretos de necesidad y urgencia, sino también el contralor por órganos jurisdiccionales.
En este sentido, somos partidarios de un control jurisdiccional amplio, lo que significa atribuirle a los jueces plenitud para el control efectivo, tanto de la existencia misma de las situaciones de necesidad y urgencia habilitantes para el ejercicio de la potestad in examine, como del trámite de dictado del decreto de necesidad y urgencia. Demás está, por supuesto el contralor de su proporcionalidad o razonabilidad de la medida.
Entre la doctrina partidaria de este control jurisdiccional amplio, merece destacarse Bidart Campos, Comadira, Cassagne, y Quiroga Lavié. En la otra vereda, Barra.
La originaria jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, marcaba una esperanza para garantizar la razonabilidad de los decretos de necesidad y urgencia, frente a una falta de eficacia en el control parlamentario de los mismos. No obstante, hoy nos encontramos con un pronunciamiento calificable “de los más retrógrados en materia de control judicial de constitucionalidad”, que nos hace perder esa esperanza originaria.
En el caso “Video Club Dreams” [2][15] se discutía la habilitación de la emergencia del cine para admitir la extensión de un impuesto establecido vía decreto de necesidad y urgencia. Descartado es que el pronunciamiento de la Corte sostuvo el absoluto alcance del principio de legalidad tributaria, pero además elabora la doctrina acerca del carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia y de la atribución de la Corte Suprema para evaluar la existencia, contenido e intensidad de la emergencia, reiterando criterios expuestos en el leading case “Peralta”.
No obstante, este plausible criterio, más recientemente se vio modificado por un nuevo pronunciamiento jurisprudencial: el llamado “Caso Rodríguez” o la sentencia en la causa de los aeropuertos.[3][16]
En este caso, sus antecedentes nos ubican ante el dictado por parte del Poder Ejecutivo de los decretos 375/97 y 500/97, llamando a licitación para otorgar la concesión de la explotación de los aeropuertos. Frente a ellos, un grupo de legisladores promueve acción de amparo argumentando que la materia le es propia al Congreso. Prospera la demanda en primera instancia y ante la Cámara de Apelaciones.
Con posterioridad a la sentencia de la Cámara, el Poder Ejecutivo dicta el decreto 842/97, en uso de sus facultades conferidas por el artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, aprobando los decretos 375 y 500. Ante esta nueva norma, los mismos diputados interponen una medida cautelar solicitando la suspensión del Decreto 842 . El juzgado interviniente cita al Defensor del Pueblo, quien fue tenido por parte conforme lo establecido en el artículo 90 inciso 2 del Código Procesal de la Nación. Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó en forma directa ante la corte planteando el recurso extraordinario y la incompetencia y carencia de jurisdicción de la magistrada en los términos del inciso 7 del artículo 24 del decreto ley 1285/58.
Así, la Corte se pronuncia con votos en disidencia de Belluscio y Bossert, Fayt y Petracchi.
Deben analizarse aquí cuestiones procesales y asimismo de fondo. En el primer orden, a) si el artículo 24 del decreto 1285/58 era aplicable al caso y si el tribunal podía avocarse en forma directa ante una sentencia de primera instancia, b) si existía un caso judicial o se trataba de una cuestión abstracta por falta de agravio y c) la legitimación de los presentantes. En el orden sustancial, los presupuestos constitucionales para la validez de los decretos de necesidad y urgencia.

Cuestiones procesales: Jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia: A este aspecto el tribunal fundó su decisión en “ que así como este tribunal, en ejercicio de una prerrogativa implícita que es inherente a su calidad de órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución, ha intervenido para conjurar menoscabos a las autoridades judiciales o impedir posibles y excepcionales avances de otros poderes nacionales, así como parte de su deber, señalar los límites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades.
b) Existencia del caso. En el caso “Rodríguez” la acción intentada fue improcedente por la ausencia de “caso judicial”, lo que determina también la ausencia de jurisdicción judicial para entender en ella, jurisdicción que queda habilitada mediando la existencia de una causa o controversia en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.
c) Legitimación de los presentantes. El tribunal destacó que no le confería legitimación la invocada representación del pueblo hecha por los diputados, pues el ejercicio de la mencionada representación encontraba su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración fue electo. Con respecto a la del Defensor del Pueblo, para la buena doctrina, es inequívoca, y esto es un punto que soslayó la mayoría.

Cuestión sustantiva.
En orden a los presupuestos constitucionales para la validez de los decretos de necesidad y urgencia, el voto de la mayoría estableció que correspondía “declarar la inexistencia de jurisdicción de los magistrados judiciales para intervenir en conflictos de la índole del aquí suscitado” Agregan, que “el artículo 99 inciso 3, cuarto párrafo de la Constitución Nacional, dispone que cuando el Poder Ejecutivo procede a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, que elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. Infieren que la cláusula constitucional prevé un control parlamentario, que no se encuentra subordinado en su operatividad a la sanción de la ley especial contemplada en la última parte del precepto, ni a la creación de la Comisión Bicameral.
Frente a este pronunciamiento, cobra sentido la anterior referencia relativa a un tránsito disvalioso de la jurisprudencia. En lo personal, debe recurrirse a la idea relativa a que la cuestión de la necesidad y urgencia configura lo que en términos de teoría se señalaran como conceptos jurídicos indeterminados. La constitución formal, viene a autorizar los decretos de necesidad y urgencia pero a limitar rigurosamente su aplicación. Habrá pues un proceso al momento del dictado del decreto de tales características, y por lo tanto el mismo será susceptible de revisión jurisdiccional. Sostener la tesis contraria, significaría que el dictado de decretos de necesidad y urgencia implica una potestad discrecional del Poder Ejecutivo, que por tanto deviene irrevisable judicialmente. Esto es absurdo y contrario al Estado de Derecho. Recordemos aquí, las ideas expuestas por el maestro García de Enterría en su célebre “Lucha contra las inmunidades del poder” (1962).

El peligroso uso abusivo de los decretos de necesidad y urgencia y la reciente y complaciente orientación jurisprudencial, nos mueve a exigir un enérgico control y freno a su uso, asumiendo tanto el Poder Legislativo el protagonismo constitucionalmente atribuido, como el Poder Judicial, su rol de tribunal de garantías constitucionales.

Para concluir, transcribamos las gráficas y acertadas palabras de Bidart Campos en las que nos dice que “La constitución no tolera tiempos de carnaval durante los cuales se le pueda colocar disfraces”
Las normas que se cuestionan en mi opinión, siguen este camino, es decir que se poner distintos disfraces en un carnaval de ilegalidades, que atentan contra nuestra constitución nacional y provincial.

IV. D. 1) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 1, 2, 4, 9 y 10 DEL DECRETO N° 214/2002.-

El artículo 1º del decreto aquí impugnado pesifica compulsiva y arbitrariamente las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras.
El artículo 2º dispone la conversión de los depósitos en dólares estadounidense a pesos a razón de 1,40.- por cada dólar, más un coeficiente de estabilización a determinar por el BCRA, aplicable a partir de la fecha del dictado del Decreto, con una tasa mínima o máxima según se trate de depósitos o préstamos, previsto en su artículo 4º.-
Lo expresado viene a alterar las pautas contractuales preexistentes entre particulares, y en el caso que nos ocupa, las relativas al contrato celebrado entre el Actor y la entidad, ignorando previsiones legales de fondo como el artículo 1197 y ccds. del Código Civil de la Nación. Estas modificaciones arbitrarias interfieren indebidamente en la relación jurídica establecida entre las partes.
Por otro lado, es ajeno a toda lógica el reemplazo de la tasa de interés establecida en los contratos antes aludidos, por una tasa a determinar, por un tercero ajeno a dicha contratación.
La aplicación de los artículos 1, 2, 4, 9 y 10 del Decreto N° 214/2002 a los fondos depositados por mí, implica una inmediata mengua de mi capacidad adquisitiva como consecuencia de la pretendida pesificación, en un grado intolerable, que representa, en la práctica, la evaporación de parte del patrimonio del actor.
Es por ello que, los artículos de referencia, alteran y menoscaban concretamente derechos y garantías constitucionales; a saber, legalidad, razonabilidad y seguridad jurídica, a la vez que afecta el derecho de propiedad en cuanto al uso y goce del patrimonio afectado (artículo 14 C.N.), como su inviolabilidad (artículo 17 C.N.).
El artículo 9 del decreto impugnado dispone la emisión de un bono en dólares estadounidenses, por el cual podrán optar los depositantes a los que se refiere el artículo 2. Dicha opción, tiene un tope de u$s 30.000 por titular y por entidad financiera.
La redacción confusa del artículo obliga a formularse el siguiente interrogante: ¿Se refiere sólo a ahorristas que tengan depositados hasta u$s 30.000?, ¿ o bien, sin importar el monto depositado, se permite convertir hasta u$s 30.000 en un bono dolarizado a largo plazo, quedando el resto del capital sujeto a la pesificación?
Mas allá de cual sea la interpretación correcta de este artículo, de verificarse uno u otro supuesto, ambas situaciones serían discriminatorias, atento que no existe igualdad de trato entre los ahorristas, estableciéndose irrazonables y caprichosas diferencias.
La imposición incongruente y arbitraria del tope establecido, carece de todo sustento lógico. En igualdad de hechos y circunstancias, estando todos los ahorristas inmersos en el mismo contexto normativo, una disposición de tal entidad menoscaba palmariamente el derecho de igualdad consagrado en el artículo 16 de nuestra Carta Magna.
Si bien se entiende que, un estado de emergencia conlleva la necesidad de normas especiales acordes a la situación, que intenten remediar situaciones de gravedad, esto no significa que no tenga la obligación de atenuar la gravitación negativa de las medidas que impone sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto. Este debería ser su fin último.
Cuando el Poder Ejecutivo, amparado en las facultades excepcionales de imponer restricciones al ejercicio normal de los derechos patrimoniales, se excede y de ésta manera avasalla flagrantemente las relaciones jurídicas entre particulares que, en su inicio fueron acordadas libremente, evapora el derecho pleno adquirido de dichos particulares y de la sociedad en su conjunto.
Los hechos jurídicos, fuente o productores de derechos, como que son la causa eficiente del nacimiento de éstos, se han consumado en la forma prevista en la ley desde su inicio y debe considerarse que han producido su efecto específico, dejando de ser una simple expectativa.
El exceso del Estado Nacional, con su incontenible catarata de normas e idas y vueltas, cristalizadas en alteraciones al régimen económico, restricciones y flexibilizaciones condicionadas, tendientes todas a limitar en su máxima expresión la disponibilidad del patrimonio, ataca y pulveriza la intangibilidad de los depósitos, destruyendo toda posibilidad de una salida justa.
Lo cierto es que se concertó en una moneda determinada, a un plazo determinado, con un interés determinado, basándonos en una Ley vigente, y la otra parte, en la más absoluta libertad contractual, estuvo de acuerdo.
Dicha contratación nos dio la certeza y seguridad, que hoy las normas impugnadas, vinieron a alterar en forma arbitraria y sin alternativa alguna.
“Cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional.” (Cassin, J.H. y otros c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz. Corte Suprema 317:1462 – 31/10/1994) .-
IV. D. La inconstitucionalidad del Decreto 214/2002
Respecto del artículo 12 del Decreto N° 214/2002 padece graves anomalías que lo tornan manifiestamente inválido y contrario a los principios constitucionales ampliamente reconocidos. Esta es la razón por la cual se solicita a V.S. declare su inconstitucionalidad y ordene suspender su aplicación hasta tanto recaiga resolución definitiva sobre el fondo del asunto.
Este Decreto, en su parte pertinente, establece:
ARTICULO 12 “A partir del dictado del presente Decreto, se suspende por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el Decreto N° 1570/01, por la Ley N° 25.561, el Decreto N° 71/02, el presente Decreto, las Resoluciones del MINISTERIO DE ECONOMIA y del BANCO CENTRAL DE LA
REPUBLICA ARGENTINA dictadas en consecuencia y toda otra disposición referida a dichas materias”
La ilegalidad del Decreto es clara y manifiesta, careciendo de respaldo normativo para subsistir como tal, y afectando el debido proceso legal, la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad, el derecho de trabajar, el derecho a peticionar ante las autoridades, entre otros derechos y garantías constitucionales, cuya lesión se desarrolla en el cuerpo de la presente acción.
La norma se enmarca dentro del grupo de disposiciones emanadas de las distintas dependencia del Poder Ejecutivo Nacional, alineadas tras una política errática, confusa, que ha demostrado ser inadecuada como remedio para hacer frente a los desafíos que presenta la economía actual en la Argentina.
El Decreto N° 214/2002, calificado de necesidad y urgencia, distorsiona y extralimita las facultades del Poder Ejecutivo Nacional reconocidas
en el artículo 99, inciso 3 de la Carta Magna. El exceso reglamentario contenido en el Decreto impugnado es palmario, pues ninguno de los requisitos que habilitan el derecho de la emergencia se hacen presentes, a saber:
A) Si bien no se discute la emergencia económica que en este momento padece el país, ésta no puede ser utilizada como excusa para justificar decisiones políticas. En este caso, no existe relación entre las restricciones al acceso a la justicia y la aludida emergencia.
“En primer lugar, "necesidad" es algo más que conveniencia; en este caso parece ser sinónimo de imprescindible. Se agrega ´urgencia´, y lo urgente es lo que no puede esperar. Necesario y urgente aluden, entonces, a un decreto que únicamente puede dictarse en circunstancias excepcionales en que, por ser imposible seguir el procedimiento normal de sanción de las leyes, se hace imprescindible emitir sin demora alguna el decreto sustitutivo”. Dr. Germán J. Bidart Campos. Los decretos de Necesidad y Urgencia, L.L. 2001 – A – 1114.
B) No existen circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. Antes bien, el Congreso se ha reunido últimamente en forma inmediata para sancionar leyes de emergencia, dando respuesta urgente a los proyectos que le fueran oportunamente remitidos. Esto ha demostrado que el mito de la falta de respuesta del Congreso en tiempo oportuno es sólo eso, un mito.
Ni el apuro presidencial en tomar una medida, ni la conveniencia, ni la urgencia valorada por el Poder Ejecutivo Nacional, ni la hostilidad hacia algún otro Poder del Estado, configura la imposibilidad que en circunstancias excepcionales habilita a dictar un decreto de necesidad y urgencia.
“Tampoco recomendaciones o presiones – y mucho menos imposiciones – de sectores sociales u organismos internacionales sirven de pedestal para alzar normas presidenciales de naturaleza legislativa, so pretexto de necesidad, urgencia, o cosa semejante” Bidart Campos, ob. cit.
C) Si bien la suspensión de los procesos judiciales está limitada en el tiempo, es sólo en apariencia transitoria. La extensión del plazo por 180 días, sin aclarar si se trata de días hábiles, hábiles judiciales o corridos, implica que, en los hechos, esta medida se extienda por un periodo que por su extensión es irrazonable, y supone privar a los abogados de un medio de vida legítimo por un plazo excesivamente largo, máxime si es ésta la única área profesional que desarrollan, y a los ahorristas de toda posibilidad de reclamar legítimamente la defensa de los derechos constitucionales.
No existen razones válidas que justifiquen la elección arbitraria del plazo
elegido. ¿Por qué razón no se limitó a 10 días?; ¿o 20?; ¿Con qué criterio se resolvió que 180 días eran los requeridos?; ¿Es de esperar que este sea el plazo que necesita al Poder Ejecutivo Nacional para resolver la crisis económica e impedir “el colapso final del sistema financiero”, o esperará renovarlo con la misma arbitrariedad con que lo eligió?.
D) El Decreto 214/2002 es violatorio de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, frustrando los derechos que dice suspender.
La suspensión de la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras es una medida que afecta gravemente el legítimo acceso a la justicia y el derecho a trabajar de los abogados. No es una solución idónea para enfrentar los problemas económicos y financieros que atraviesa el país, ni tampoco se presenta como una decisión inevitable, por lo que carece de una justificación suficiente que la respalde y sostenga.
Pretender silenciar a los Ahorristas y a los abogados, en defensa de las legítimas pretensiones de sus clientes, aún cuando éstas sean contrarias a las decisiones del gobernante de turno, e imponerle a los jueces de la Nación que se abstengan de ejercer libremente la delicada y difícil función de hacer justicia, constituye un atropello al Estado de Derecho, una burla al principio de división de poderes y un insostenible avance sobre el legítimo ejercicio de la profesión por parte de los abogados.
Por otro lado, la redacción del artículo 12 del Decreto N° 214/2002 es laxa y confusa, generando legítimas dudas respecto de su alcance y contenido.
En principio cualquier juicio que se traduzca en el pago de una suma de dinero se encontraría alcanzado por la suspensión decretada.
Bastaría que el demandado alegara la imposibilidad de cumplir la obligación en la forma acordada a raíz de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional para que el juicio se paralizara.
En lo que respecta a los fundamentos de la medida que se intenta, el Decreto N° 214/2002 pretende justificar la suspensión de los trámites de los procesos judiciales en que “la preservación de la paz social como el necesario reordenamiento de las relaciones jurídicas, no se compadece con la masiva concurrencia a los tribunales de quienes procuran la resolución de sus pretensiones, cuando ellas son de imposible satisfacción, sin causar daño irreparable a la economía y al derecho de todos aquellos que no podrían ver satisfechos sus propios derechos de propiedad, de producirse el colapso final del sistema financiero”.
No se advierte cómo a través de la suspensión de los trámites de los procesos judiciales se pretende conjurar la emergencia económica declarada, ni cómo las restricciones de acceso a la justicia por parte de aquellos que procuran la satisfacción de sus legítimas pretensiones pueda ser un camino válido para evitar “el colapso final del sistema financiero” que desde los fundamentos del Decreto se amenaza.
La recta interpretación de los requisitos que rigen la legalidad de los decretos de necesidad y urgencia demanda una fundamentación real y completa, que justifique el remedio de excepción utilizado, no siendo suficiente la mera declaración de conceptos generales, tales como “preservación de la paz social”, “masiva concurrencia” o “imposible satisfacción”, que, enunciados en los términos del Decreto N° 214/2002, se convierten en conceptos vacíos de contenido e inútiles.
El Congreso de la Nación no puede ser marginado de su función legisferante so pretexto de considerar que el tiempo que demande una ley desbarata una decisión política del Poder Ejecutivo Nacional. Antes bien, ello no hubiera ocurrido atento que el plazo normal que conllevan los trámites judiciales hubiera sido garantía de tiempo suficiente para presentar el proyecto de ley y desarrollar el debate que éste requiere.
No tiene sustento afirmar que los decretos de necesidad y urgencia sólo están sujetos al control parlamentario, pues de tal modo se consagraría una categoría de actos excluidos del examen constitucional que le corresponde a los tribunales. De otra manera se configuraría el absurdo de que una ley pueda ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra la Constitución Nacional, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo del Poder Ejecutivo, pero no el de necesidad y urgencia. El Poder Judicial no puede ser un convidado de piedra en los casos que se plantea la violación de la Constitución Nacional por el dictado inconstitucional de un decreto de necesidad y urgencia; afirmar esto es pretender un Poder Judicial amordazado, disminuido y limitado, que deviene incompatible con el Régimen Republicano de Gobierno que, como ciudadanos, los ahorristas reclamamos.

V. DERECHOS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS
V. A.- DIVISION DE PODERES
La independencia de los Poderes del Estado constituye una de las columnas fundamentales del Estado de Derecho, que el Decreto N° 214/2002 viola de manera flagrante. Conculca el principio de División de Poderes según el cual el Poder Ejecutivo administra, el Poder Legislativo legisla, cuidando de no vulnerar la Ley Suprema, y el Poder Judicial juzga, custodiando la seguridad jurídica y las garantías constitucionales.
No existe en nuestro derecho superioridad de un Poder del Estado sobre otro, sino un armonioso y equilibrado juego de poderes y funciones que, actuando en cada caso, son confrontados con la Constitución. La subordinación de uno u otro orden está limitada por el ejercicio regular de las facultades que respectivamente les competen a los distintos órganos del gobierno, por lo que la actividad normativa del Poder Ejecutivo Nacional es siempre sublegal, sin habilitación constitucional para incurrir en excesos reglamentarios que avancen sobre géneros legales y subviertan las políticas legislativas que regulan la materia específica de que se trate.
De allí que, disponer la suspensión temporaria de la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias en los que se demande o accione en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el Decreto N° 1570/01, por la Ley N° 25.561, el Decreto N° 71/02, el Decreto N° 214/2002, las Resoluciones del Ministerio de Economía y del Banco Central de la República Argentina dictadas en consecuencia y toda otra disposición referida a dichas materias, es inviable técnicamente, reprochable jurídicamente, e indefendible epistemológicamente, y el decreto surgido en esos términos - como es el 214/2002- es nulo de nulidad absoluta, por violar manifiestamente la letra y el sentido de la Constitución Nacional.
V. B.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El Poder Ejecutivo Nacional no puede dictar decretos de necesidad y urgencia que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho.
El art. 12 del Decreto N° 214/2002 avanza sobre estos límites, debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías abogados matriculados.
Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino una técnica para conseguir una determinada finalidad, que en nuestro sistema político-jurídico consiste en el sometimiento del Estado al “bloque de legalidad” (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.) y, consecuentemente, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la igualdad, de la libertad y del respeto a los derechos adquiridos.
El Poder Judicial no puede ser cómplice de este avasallamiento y convertirse en un “acompañante” más. “De esto se derivaría una grave consecuencia: la de que, como el fin justifica los medios, y lo esencial es “no entorpecer” al Ejecutivo, el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o una medida se limita a valorar su conveniencia para el Poder Ejecutivo o los eventuales beneficiarios. Sobre dicho peligro alertó Germán J. Bidart Campos al decir que “juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. (Dr. Pedro J. Kesselman, Revista del C.P.A.C.F., Agosto 2001, N°48).
V- C.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con el decreto impugnado.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende
resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten en el marco de una emergencia económica social deben gozar de razonabilidad. Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi.
La razonabilidad es un principio general del derecho (Sardegna, Miguel A. “Régimen de Contrato de Trabajo y ley nacional de empleo”).
El artículo en conflicto del Decreto 214/2002 es irrazonable e inconstitucional. Desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos fundamentales, que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
V. D.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.
“En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posteriores –y no previas- a su vigencia, que son claras, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo” (Alterini, Atilio Anibal, La seguridad jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993.)
Ejercer el derecho en un Estado de Seguridad Jurídica, supone, para los abogados, conservar intacta la facultad de acceder a todos los instrumentos legales reconocidos, a un proceso judicial válido, completo, que permita el ejercicio eficaz de las pretensiones deducidas en tiempo útil.
“Cuando la administración de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad y, por la tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza….El Derecho, en cuanto representa en medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilósofo Luis Recasens Siches, ‘sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase’ ”. (Alterini, Atilio Anibal, ob.cit.)
V. E.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
El derecho a la tutela judicial efectiva (Figueruelo Burrieza, Angela, El Derecho a la Tutela Efectiva, Ed. Tecnos, España, 1990), genuina expresión del derecho a la jurisdicción, contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso constitucional que tutele determinados derechos y garantías; b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensión esgrimida no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensión.
La suspensión por el plazo de ciento ochenta días de la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias relativas al Decreto N° 1570/2002 y normas posteriores, es claramente inconstitucional, violatoria del derecho elemental a que cualquier persona, natural o jurídica, pueda recurrir ante el juez en demanda de justicia.
En este sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del periódico “La Nación”, de Costa Rica, del 23 de mayo de 2001, al sostener “Que en el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales tienen fundamentalmente un carácter no sólo cautelar en el sentido que preservan una relación jurídica, sino también tutelar por cuanto protegen derechos humanos; siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo”.
No hay derechos constitucionales simbólicos. Ningún derecho fundamental es otorgado por el ordenamiento jurídico, ni siquiera por la propia Constitución Nacional, que si puede reconocerlo y otorgar las garantías necesarias para su defensa y mantenimiento. El derecho a la tutela judicial efectiva no es exigible por disposición expresa contemplada en la Carta Magna, no depende de texto normativo alguno que lo consagre, sino que éste, como derecho fundamental, existe por ser inherente a la persona humana y consustancial al Estado de Derecho.
V. F.- DERECHO DE TRABAJAR
El art. 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar…”.
Se trata del primero de los derechos individuales que expresamente reconoce el texto constitucional. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana, en donde se vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre; es además la fuente de la fortuna, por cuyo medio el hombre sacude todo yugo servil y se constituye en señor de sí mismo.
Este derecho de trabajar debe estar protegido integralmente por las normas, a los efectos de que las posibilidades económicas de los hombres permitan realmente el goce concreto de sus derechos.
El artículo 12 del Decreto N° 214/2002 provoca un grave menoscabo al legítimo derecho de trabajo de los abogados, al suspender el trámite de todos los procesos judiciales y medidas cautelares concernientes a las relaciones obligacionales en general.
V. G.- DERECHO DE PETICIONAR A LAS AUTORIDADES
El artículo 14 de la Constitución Nacional, consagra el derecho de “…peticionar a las autoridades…”.
La disposición contenida en el artículo 12 del Decreto N° 214/2002 claramente conculca el citado derecho constitucional, al ordenar la suspensión de procesos judiciales, obstaculizando el normal trámite éstos y convirtiéndolo en un mero enunciado teórico carente de operatividad.
En este sentido, los abogados son el vehículo indispensable para hacer efectivo el derecho de peticionar frente a las autoridades judiciales.
V- H.- DERECHO DE PROPIEDAD
El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema al señalar que el término propiedad utilizado por la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad ( conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Argentina, Tomo II, pág. 118, Ediar, Argentina, 1997).
Esta concepción del derecho de propiedad se ha reiterado en forma indirecta en el inciso 19 del artículo 75, que dispone que el Congreso debe proveer lo conducente al progreso económico con justicia social, por lo cual se indica la necesidad de correlación entre ambos preceptos tendiente a lograr el bienestar general.
El artículo 17 de la Constitución Nacional establece el carácter de inviolable, no sólo del derecho de propiedad, sino de todos los derechos individuales, en la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho del principio. Ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea ésta física o jurídica, de tales derechos arbitrariamente o restringirlos más allá de lo razonable, de forma tal que, en los hechos, signifique una anulación o alteración del derecho en cuestión.
La doctrina ha sostenido el carácter alimentario de los honorarios profesionales; éstos son indispensables para satisfacer las necesidades ordinarias del trabajador. En este sentido se ha expresado que: “El honorario del abogado integra el concepto global de propiedad privada y está protegido por todas las garantías que la Ley Fundamental prevé para ella.
Constituye la retribución reconocida al profesional por la actividad intelectual que desarrolla y que se traduce en el derecho a su percepción.” (El derecho de propiedad y los honorarios profesionales, Gregorio Badeni, L.L.-1992-C-91).
El artículo cuestionado al suspender por 180 días la tramitación de todos los procesos judiciales y medidas cautelares y ejecutorias entabladas por quienes pudieran considerarse afectados por las disposiciones del Decreto N° 1570/01, Ley 25561, Decreto N° 71/02, Decreto N° 214/02 y disposiciones emanadas en consecuencia por el Ministerio de Economía y BCRA, impide por ese lapso a los abogados ejercer su ministerio y por ende la percepción los correspondientes honorarios profesionales.
La suspensión de los trámites judiciales demorará el arribo a la instancia procesal que habilite la regulación de honorarios del abogado, con claro perjuicio para el profesional.- Asimismo, la imposibilidad obtener medidas cautelares y/o sentencias o resoluciones que resuelvan la acción planteada.

APLICABILIDAD DE LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN, DEL ABUSO DEL DERECHO , Y DE LA LESION SOBREVINIENTE.
Roberto López Cabana, Atilio Anibal Alterini, y Roberto M. López Cabana, se refieren a la imprevisión[4], sosteniendo que “Toda obligación contraída debe ser cumplida del modo pactado (pacta sunt servanda). Así lo exige el principio de buena fe en el art. 1197, según el cual la convención es ley entre las partes. Pero puede ocurrir que las circunstancias fácticas imperantes al ser celebrada la obligación varíen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente oneroso el pago de la prestación debida, lo que puede llegar a implicar su ruina patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber previsto lo imprevisible”. No se trata de una imposibilidad de pago, -como ser el caso fortuito-sino de una dificultad en el pago, por ser desmesuradamente oneroso.
El texto del art. 1198. del Código Civil, es ilustrativo al decir: “ En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.(texto segun ley 17.711.)”
En principio, en el texto citado, se menciona solo que pueda el deudor invocar la imprevisión, pero la letra del art. 1198 C.C., no dice así, por lo que el acreedor podría considerar absolutamente imprevisible la pesificación a la paridad U$ 1 = $ 1, por cuanto al tiempo de la celebración del contrato de mutuo, dicha circunstancia no era esperable. Si era esperable un incremento del tipo de cambio, pero no su congelamiento, y discriminación, toda vez que es legal la existencia de tres tipos de cambios distintos, para la pesificación de los contratos entre particulars 1=1, para la pesificación de los depósitos 1=1,40, y para el mercado libre de cambios 1=2.
De tal modo que la situación del acreedor perjudicado podría encuadrar en la hipótesis prevista en la norma del art. 1198 (“..., si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato....), la onerosidad no está en la ganancia, (que es el aspecto positivo o beneficioso del pacto, y no en su aspecto negativo que es la pérdida que sufre el deudor ), sino en la pérdida que ahora sufre el acreedor.
El instituto se creó en defensa del deudor y no del acreedor, pero sin embargo, en el caso que nos ocupa la excesiva onerosidad perjudicó al acreedor, que había pactado el cobro de la obligación en dólares billetes, (y no en pesos ) o previendo la imposibilidad de obtener los dólares en el mercado los dólares, -por vía de sanciones penales de leyes penales cambiarias que prohibieran las transacciones en dólares-, (estableciéndose cláusulas que permitían pesificar en billetes o en títulos pero a un tipo de cambio libre o internacional ), que es muy distinto al caso que nos ocupa de pesificar con una pérdida superior al 50% del crédito.
Ahora bien, también es dable considerar que la conducta del deudor que pretende beneficiarse de la actual pesificación, constituye un abuso de derecho, (Art. 1071 CC.) pudiendo también realizarse la revisión del contrato por abusivo, ( Conf. IV Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980, y IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1976).
Así, en el caso del acreedor, quien no puede pedir la rescisión del mutuo, (pero si de la compraventa y el mutuo – como negocio complejo -), solo le cabe pedir la revisión del contrato por excesiva onerosidad.
En la hipótesis del art. 1198 (imprevisión) no se halla prevista la posibilidad de demandar por el reajuste de la prestación, sino solo la resolución del contrato, y el reajuste solo puede ser ofrecido por el acreedor, por lo cual si bien la doctrina resulta aplicable, la norma no comprende la hipótesis del acreedor. Por ello solo podría intentarse el reajuste del contrato por vía de la teoría del abuso del derecho. ( Esto resulta de las opiniones que se vertieran en varios congresos ( IV Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil ( San Rafael, Mendoza, 1976 ), II Jornadas Rioplatenses de Derecho ( Punta del Este, Uruguay, 1977), I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981 ), I Jornadas de Abogados sobre Temas de Derecho Civil ( Rosario, Santa Fe, 1982 ). Sin perjuicio de ello, destaco que la norma analizada no se refiere expresamente a que el deudor deba ser el único beneficiario de ello sino que dice “( ....) La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
Es indudable, que constituye un abuso de derecho del deudor el pretender la pesificación 1=1, empero ello no viene de su opción, sino de una imposición de orden público, por lo que inevitablemente debe plantearse la inconstitucionalidad de la norma de orden público, y hacer ver que ha perdido razonabilidad y ha puesto en un plano de desigualdad al acreedor respecto del deudor, imponiéndole una pérdida del 50 % de su acreencia.
Acciones que pueden entablarse:
1) La ejecución, planteando en el inicio de la misma la inconstitucionalidad de la ley, (frente a la cual el Juez puede aceptar analizarlo conforme su competencia, o bien puede, sostener que corresponde la competencia federal en tal materia) y como medida cautelar solicitar la suspensión de los efectos de la pesificación.
2) Solicitar el cumplimiento del contrato, planteando en el inicio de la misma la inconstitucionalidad de la ley, (frente a la cual el Juez puede aceptar analizarlo conforme su competencia, o bien puede, sostener que corresponde la competencia federal en tal materia) y como medida cautelar solicitar la suspensión de los efectos de la pesificación.
3) Como pretensión subsidiaria puede plantearse el reajuste judicial de la deuda tomando en especial consideración el patrimonio del mutuario y mediante aplicación analógica de los art. 656[5], segundo párrafo, 907[6], segundo párrafo, 954[7], 1069[8], 1071[9], 1316 bis[10] y 1638[11] del Código Civil.
4) Plantear en sede federal, la inconstitucionalidad de la pesificación, encontrándose legitimado para ello por el contrato de mutuo, y a la par, promover la ejecución hipotecaria en la sede ordinaria. En la misma solicitar medida cautelar de la suspensión de la aplicación del Dec. 214/2002, y de toda norma que aplique la pesificación a los contratos privados “no financieros”.-

LA RENUNCIA A LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN.
Es un escollo, de suma importancia la renuncia efectuada en la página 7 del mutuo a la teoría de la imprevisión, el derecho de sustitución o cualquier otro tipo de remedio jurídico con el cual pretendan modificar las pautas convenidas para la devolución del monto adeudado.-
La doctrina mayoritaria, admite la validez de esta cláusula de renuncia anticipada, en tanto que una minoría no la acepta. Sin embargo, nunca se había operado una pesificación tan lesiva como la actual, y no era en absoluto previsible.-

En rigor el contrato de mutuo, impone al deudor, en la página 9, la obligación a entregar al acreedor, la cantidad de pesos necesarios para adquirir lo adeudado en dólares estadounidenses a la cotización del mercado libre de Nueva York, tipo transferencia vendedor, correspondiente al día anterior de los pagos, que publica “Ambito Financiero” o “La Nación”, a elección de la parte acreedora. Ello constituye una obligación de hacer, además de dar sumas de dinero, por tanto si bien el contrato se pesificara no admitiéndose el pago en dólares, se puede aceptar que el pago sea en pesos (que ello se halla previsto en el contrato) pero no al tipo de cambio preestablecido. Esta sutil e inocente diferencia, permitiría enfrentar la inequidad por vía de la imprevisión del hecho del príncipe que alterara inequitativa e irrazonablimente la paridad cambiaria. Ello fundamentalmente por que se aplica a contratos en curso de ejecución, celebrados bajo el imperio de una política macroeconómica que sostenía la paridad de 1=1, como patrón monetario, para toda la población, por lo que si era previsible la ruptura de la paridad para todos por igual, o bien la pesificación al tipo de cambio establecido en la Ley de Convertibilidad. Nunca la existencia de tres tipos de cambio diversos para los acreedores, y encima la devaluación de un 100% del crédito (contrato de mutuo). Por lo que en realidad lo inadecuado de la pesificación establecida es la paridad cambiaria, que no encuentra asidero alguno, y que debe ser revertida, por vía de su inconstitucionalidad, por provenir de un hecho del príncipe sumamente gravoso. Si el Juez interviniente considera a la norma inconstitucional se abre la posibilidad de aceptar la pesificación pero con el tipo de cambio libre.
Las consecuencias del plenario Zanoni, Amalia Nelly c/ Villadeamigo, Valeria Mariana y otro ( Cámara Civil y Comercial de San Isidro, 2003).

Las principales consecuencias establecidas por este plenario son las siguientes:
1. En las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estaounidenses no vinculadas al sistema financiero corresponde pesificar al valor U$S = 1 dólar, aun en caso de mora del deudor ( del voto de la mayoría).-
2.- Considerando la gravedad de la situación económica, social, financiera, cambiaria y administrativa que atraviesa la República, luego de una larga decadencia, es claro que hoy está en estado de colapso económico, lo que da razón a la decisión de la medida tomada sobre cuyo mérito, oportunidad y conveniencia no nos corresponde juzgar. ( del voto de la mayoría).-
3.- La normativa de emergencia económica se aplica a todos las obligaciones dinerarias de cualquier causa y origen, judiciales o extrajudiciales, de plazo pendiente o vencido, los que están en demora en el pago y también los que están en mora. ( del voto de la mayoría).-
4.- No es descabellado entonces razonar, que el actual conflicto excede en mucho al que soportara la República en los hechos de 1989 que dieran lugar al fallo "Peralta", por cuanto en ésta oportunidad se carece de crédito externo e interno; mientras la recesión económica de los últimos años, ahora se asemeja más a una paralización de la economía; la baja recaudación impositiva hace que el significativo déficit fiscal sea mayor; y ni qué hablar de los bolsones de pobreza cada vez mayores y el excesivo porcentaje de desocupados. ( del voto de la mayoría).-
5.- Como consecuencia de esta crisis- sólo han salido beneficiados —ante el alicaído mercado nacional- quiénes retuvieron la moneda extranjera, sin invertirla. Todos los demás —de una u otra manera- han sido perjudicados, más aún los que no pudieron hacerse de dicha moneda ante la devaluación de nuestro signo, la falta de empleo y la significativa disminución de los salarios reales que desde meses atrás viene ocurriendo. Los que pudieron acceder a su compra en paridad con el peso —que a la postre fuera causa importante de la emergencia actual, como fuera mencionada en el trabajo de Eduardo Conesa- y la invirtieron adquiriendo bienes —muebles o inmuebles- éstos tampoco ahora representan —en el valor de la moneda extranjera- siquiera la mitad del valor en que fue adquirido. Lo que hace que si el acreedor hipotecario quisiera recuperar los dólares que prestara, con la venta del bien gravado, difícilmente lo pueda hacer. Y no creo que el acreedor no haya tenido en mira el valor de la propiedad dada en garantía, porque es usual que el monto de tales créditos sea menor al valor real del inmueble. ( del voto de la mayoría).-
6.- No es impensable que con el transcurso del tiempo y la corrección previstas, por el art. 4° del dec. 214/2002, el desfasaje inicial que podría derivar de la condena en pesos pueda disminuir si consideramos que en la actualidad el valor de la moneda extranjera —como alguien dijera- por las caóticas y extremas circunstancias institucionales, económicas y sociales de la República se parece en mucho al que pudiera haber tenido un bote salvavidas en aquella fatídica noche del Titanic. ( del voto de la mayoría).-
7. La normativa de emergencia - relativa a la pesificación -no se aplica a todas las obligaciones dinerarias, sino solo a los contratos celebrados con anterioridad, que no se encuentren en mora, y con prestaciones pendientes de ejecución, porque el artículo 11 de la ley 25561 establece que la pesificación se aplicará a las obligaciones exigibles a partir del 6 de enero del 2002.( del voto en disidencia de la Dra Medina)
8. Es evidente que el legislador no quiso avanzar mas allá de la regulación de las obligaciones con posterioridad a la fecha en que se derogó la convertibilidad; y no podía ser de otra manera en mérito a lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil: la nueva ley puede aplicarse a las consecuencias de las relaciones existentes, pero no puede alterar hechos cumplidos o que debieron cumplirse con anterioridad; los efectos de las situaciones producidas con anterioridad a la sanción de la nueva ley se rigen por la ley vigente en el momento en que se produjeron. Tanto el efecto canelatorio del pago en el que se haya cumplido con la anterioridad la obligación, como el de la mora, en el supuesto contrario, no pueden ser alterados por leyes posteriores ( del voto en disidencia del Dr. Arazi)
9. Los decretos de necesidad y urgencia pueden modificar las leyes e ir mas alla de las facultades que les han sido expresamente delegas condicionado al control verificación y dictamen de la Comisión Bicameral de Seguimiento ( del voto del Dr. Malamud)
10. El poder legislativo expresamente limitó las facultades de reglamentación del ejecutivo en cuanto al impacto de la pesificación para aquellas situaciones que surjan de los contratos en curso de ejecución aunque el decreto 214 fue dictado como Decreto de Necesidad y Urgencia no pudo haber avanzado mas allá de las facultades que le fueron expresamente delegadas en el artículo 1ro de la ley 25.561 ( del voto de la Dra Medina)
11. Si a los acreedores no vinculados con el sistema financiero además de establecerse un tipo de cambio diferente se le pesificarán las obligaciones en mora, se estaría en contra del principio constitucional y supraconstitucional de igualdad.( del voto de la Dra Medina).-
12. La pesificación de las obligaciones pactadas en dólares no beneficia al deudor moroso, frente al deudor que pago en término, porque no lo libera de pagar los intereses compensatorios que constituyen la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones de dar suma de dinero. ( del voto del Dr. Malamud).
13. La pesificación de las obligaciones en mora anteriores al dictado de la ley de emergencia económica implica premiar al deudor moroso, con la licuación de su deuda, e ignorar el régimen expreso del art. 513 del Cód. Civil que establece la traslación de los riesgos para el deudor moroso.Los intereses moratorios no indemnizan el daño sufrido por el incumplimiento contractual, porque no alcanzan para cubrir la perdida del valor adquisitivo de la moneda argentina, y pagar por el uso del dinero ajeno.( Del voto de la Dra Medina)
14. Aplicar la ley retroactivamente sería ir en contra de uno de los principios de las leyes de emergencia cual es el que estas sean limitadas en el tiempo( del voto de la Dra. Medina)
15. Debe interpretarse que la pesificación no se aplica a los contratos finalizados, ni tampoco a los que se celebren con posterioridad, justamente porque es una ley de emergencia de duración limitada, y esta limitación que es propia de la emergencia no se puede retrotraer indefinidamente hacia el pasado. ( del voto de la Dra Medina)
16. El régimen de la pesificación no ha sido pensado para las situaciones en mora con anterioridad al 01-05-02 prueba de ello es que a las obligaciones exigibles con posterioridad se les aplica el CER. De haber el legislador pensado en pesificar las obligaciones en mora vencidas antes del 01-06-02 debió haber permitido que estas se actualizaran ya que en la década del 90 existió inflación en nuestro país. ( del voto de la Dra Medina)
17. En las obligaciones en moneda extranjera existentes a la sanción de la ley 25.561, no se justifica su actualización puesto que los índices de inflación anteriores por su escasa magnitud son debidamente compensados por la aplicación de las tasas pasivas o activas (del voto del Dr. Krause)
18. Las razones excepcionalísimas que permiten la intervención estadual en las convenciones particulares son de interpretación restrictiva, porque la regla es el cumplimiento de los contratos, y de las normas constitucionales e infraconstitucionales. Ello así entiendo que pesificar las obligaciones en mora produciría las siguientes consecuencias.(i)Implicaría hacer caer sobre las espaldas del acreedor todo el peso de la emergencia.(ii)Obligaría al acreedor, a realizar un nuevo juicio para lograr un reajuste equitativo de lo que se le ha ordenado a pagar. En el caso cabe tener en cuenta que el acreedor inició en el año 2000 una acción ejecutiva por cobro de pesos, el proceso lleva dos años y 8 meses, aún no ha cobrado nada, probablemente cobre en una moneda desvalorizada, y para revertir esta situación es injusto que deba iniciar otro proceso a fin de lograr un reajuste equitativo de lo que el deudor moroso le debe pagar.
19. Corresponde al acreedor iniciar otro proceso para lograr el reajuste equitativo ( del voto de la dra Cabrera)
20. Las leyes de emergencia económica no han derogado el derecho privado nacional, por lo tanto hay que tener en cuenta que el régimen de la mora sigue vigente en la Argentina y compatibilizar las normas sobre mora con el régimen de pesificación. ( Del voto de la Dra Medina)
21. La de dar sumas de dinero no es una obligación de dar cosas ciertas, lo que hace desaconsejable aplicarle el régimen de la mora( del voto del Dr. Malamud)
22. Ha quedado derogada toda norma que se oponga a la pesificación. En el marco de la emergencia el legislador ha restringido los principios relativos a la mora en general ( arts 508,509 513 y conc. Del Co Ci y los referidos ala retroactividad de las leyes ( del voto del Dr. Krause )
23. El supuesto de la mora irrelevante con relación al caso fortuito fue aceptado por doctrina y jurisprudencia en la época inflacionaria en situaciones diferentes a las que este plenario debe atender ya que en este caso la mora es relevante; porque si el deudor hubiera cumplido en término, la relación jurídica no habría sido afectada por la legislación de emergencia. La doctrina de la mora irrelevante fue aplicada en la época inflacionaria cuando la mora era contemporánea o posterior al casus, diferente del caso en el que la mora es anterior a la emergencia y por lo tanto constituye una conducta relevante a los fines de la transmisión del riesgo ( del voto en minoría de la Dra Medina)
24. Pretender percibir en dólares, lo pactado en dólares y no pagado hace que se añada una plusvalía que conlleva un enriquecimiento sin causa. ( del voto del Dr. Bialade)
25. los jueces no pueden partir de meras conclusiones hipotéticas y que deben aplicar los instrumentos morigeradores que limitan el liberalismo puro, como el abuso del derecho, la buena fe, la lesión, y el enriquecimiento sin causa cuando estos están probados.(del voto de la Dra Medina)
26. No se puede decir sin mas que el acreedor se enriquece indebidamente porque cobre los dólares que le eran debidos, que no le fueron pagado en un contrato finalizado hace dos años por mora ya que ello en definitiva dependerá de las circunstancias del caso.( Del voto en minoría de la Dra Medina).
27. Resulta insostenible que el decreto 214 haya derogado la ley 25561 porque las leyes no se derogan sino por ley, y además porque el decreto 320 en su artículo 1ro hace expresa mención a que la aplicación del decreto 214 del 3 de febrero del 2002 se refieren a las reestructuradas por la ley 25.561.( Del voto de la Dra. Medina)

Opiniones de los Jueces en materia de la conformaciòn de los precios:
El Dr. Roger Bialade sostuvo que no debe tomarse como pauta el dólar estadounidense para el ajuste de obligaciones –y mas aùn en la actualidad- porque la escapada del mismo responde – en estas circunstancias- a diversos factores, amèn de que siempre el mismo esta determinado por la oferta y la demanda, siendo que en definitiva no determina el valor de los precios internos.
De todas maneras existe la posibilidad del reajuste equitativo previsto en ela art.8º del Dec. 214/2002, teniendo que el acreedor accionar por reajuste. Siendo tarea del juez lograr el acercamiento de las partes para el logro de la equidad sustentada en la doctrina del art. 1198 C.C., que contemple la distribuciòn equuitativa de las consecuencias de la devaluación y de la abrupta salida de la convertibilidad.-
En un paìs donde el Banco Central no emite dolares, y que por una cuestiòn de politica economica se dicto la Ley de Convertibilidad, sostener la paridad de la moneda en tal base es un desproposito.
Literalmente, este juez sostiene que “Y si bien los acreedores, que bajo tal fantasía adquirieron dólares y los prestaron –en caso de que así hubiera sido y no simulado, implicando su denonminación en tal moneda una clausula de estabilidad – se sienten perjudicados con la pesificación, debe pensarse en aquellos deudores que a partir de la derogación de la ley mencionada, se vieron imposibilitados de adquirir la moneda extranjera en los terminos que la misma establecia y que creyendose amparados bajo sus aparentes bondades y reiteradas promesas de mantenimiento, contrataron en tales tèrminos.”

La teoria del esfuerzo compartido:

De toda la normativa de emergencia surge que se ha tratado de beneficiar a los deudores públicos y privados, ya que no a otra cosa apunta la regla general impuesta, que es sin duda la pesificación ( Gerscovich, Carlos G. “ Sentido y dirección de la emergencia” JA 2002-III, fascículo 1 pag. 3, Buenos Aires, julio 3 de 2002. ya citado ).-

Las disposiciones de los arts. 11 de la ley 25.561 y 8° del Decreto 214/02 ponen en claro que siempre estuvo en el ánimo del legislador en primer lugar, reconocer el impacto negativo que sobre el patrimonio de uno u otro contratante tendrían las medidas monetarias dispuestas, impacto que puede llevar a que las mismas pierdan totalmente el pretendido efecto reactivador para nuestra economía, agravando situación por la que transitamos y, en segundo lugar, para paliar ese efecto, otorgar a los jueces facultades para lograr que las relaciones contractuales continúen – o se cumplan – de un modo equitativo.-

También surge de la norma citada en segundo término otra premisa, que es la de efectuar algún tipo de distinción entre los efectos de la pesificación para el deudor cumplidor y el moroso, que me parece ineludible, en tanto este último no se encuentra facultado para pedir el reajuste aludido.-

Consecuentemente, la totalidad de la jurisprudencia y la doctrina que se han referido a este punto en relación con las obligaciones en mora a la fecha de la sanción de la ley mencionada coincide en que se impone, o se aconseja, atenuar en forma equitativa los efectos, sea de la pesificación, sea del mantenimiento de la deuda en dólares, puesto que en uno u otro caso se crearía sin duda una consecuencia injusta.- Así lo han dejado sentado, además, la totalidad de mis distinguidos colegas preopinantes .- Y esto me motiva a omitir el tratamiento de la cuestión relativa a los efectos de la mora, pues aún quienes propugnan la aplicación más estricta de la normativa legal al respecto - arts. 513 y 1198 del C. Civ. este último en cuanto a la imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión - y rechazan diferenciar en el caso de las deudas dinerarias respecto a la aplicación del primero de los citados propician de alguna manera la solución que he propugnado y seguiré sosteniendo ( Alterini, Atilio Anibal “ La doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante” LL 1980-C-1109).-

Se ha hablado así de un “principio del esfuerzo compartido”, aunque la formulación no tenga raigambre histórica como para ser considerada con esos alcances.- El llamado principio no es otra cosa que el reclamo legal de recurrir a la equidad en la interpretación de la norma y su aplicación al caso concreto.- ( Borda, Alejandro “ Influencia de las medidas económicas del año 2002 sobre las relaciones contractuales entre particulares” JA, 2002-II fascículo n° 2, Buenos Aires abril 10 de 2002; Gurfinkel de Weny, Lilian N. “ Mutuo con garantía hipotecaria exigible antes de la sanción de la ley 25.561 ¿Debe el acreedor soportar los efectos de la pesificación?” JA 2002-II, fascículo 13, junio 26 de 2002 pag. 52).-

Refiriéndose en general a la recomposición de los contratos, Peyrano ha sostenido que se trata de una materia de equidad que debe tener especialmente en cuenta el principio del esfuerzo compartido.- Si bien la regla áurea será la partición igualitaria de las consecuencias adversas de la mutación de la ecuación cambiaria, de ninguna manera podrá ser automática, porque las circunstancias del caso podrán determinar la inequidad de dicha solución, debe estar orientada por el principio in dubio pro debitoris, puede ser pedida por deudores y acreedores (Peyrano, Jorge W. “La pretensión distributiva del esfuerzo compartido.- Análisis provisorio de aspectos procesales de la pesificación” J.A. 2002-I fascículo 8 pag.3.- Buenos Aires, febrero 20 de 2002 ).-

Tanto la posibilidad de pesificar las obligaciones en mora como la de mantenerlas en dólares han sido recogidas y avaladas por diversos fallos judiciales y debo reconocer que la doctrina, en cuanto ha tratado el punto especifico se inclina, en general, por avalar los fallos que han dispuesto el mantenimiento en dólares (Wetzler Malbrán, Ricardo “ Una excelente disidencia: “ las obligaciones en moneda extanjera caídas en mora antes de la pesificación deben cancelarse en la moneda de origen” ED n° 10.540 del 8 de julio de 2002, pag.3; Borda, Alejandro “ La mora y la pesificación de las obligaciones” ED n° 10.560 del 6 de agosto de 2002 pag. 1,comentando el fallo de este Tribunal en la Causa “Inversiones Yatay c/ Tejada, Oscar s/ ejecución”; Killmeate, Atilio “Obligaciones en dólares exigibles con anterioridad al 6 de enero de 2002: inconstitucionalidad de su pesificación” ED n° 10.589 del 17 de septiembre de 2002, pag. 1; Palacio, Lino Alberto “ Sobre la inaplicabilidad de la denominada pesificación a las obligaciones en mora al 6/1/02 “ LL Año LXVI, 22 de agosto de 2002, pag 1; C.N.Civ., Sala B, septiembre 3 de 2002, ED n°10.606 del 10 de octubre de 2002, pag.6; ; C. N. Civ., Sala K, julio 3 de 2002, ED n° 10.570 del 21 de agosto de 2002 pag.8; C.N.Civ., Sala B 20 de marzo de 2002, JA 2002, fascículo n° 6 del 8 de mayo de 2002, con comentario crítico de Julio Chiappini ; C. Civ. y Com. de San Martín, Sala 2da. 25 de junio de 202, JA 2002-III-fasciculo 7 del 14 de agosto de 2002 y fallos citados en su voto por el Dr. Krause; “ Auletta, Horacio Pablo c/ Romero, Myriam Itatí s/ cobro ejecutivo “ Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 1 de Morón, 4 de septiembre de 2002, elDial.com, 16 de septiembre).-

Debo insistir, entonces, en lo que sostuve en mis votos anteriores ya citados: en definitiva optar por una u otra solución se reduce a decidir cual de las partes - acreedor o deudor - y en que momento se verá en la obligación de reclamar el acuerdo a que alude el art. 8° del Decreto 214/02.-

Las posibilidades difieren según los casos:

a) Mantenimiento de la obligación en dólares

La situación se agravaría fundamentalmente cuando las deudas que se mantengan en dólares sean las que se encuentran en ejecución, situación que se da la generalidad de los casos que hoy se nos plantean.-
La proliferación de subastas de inmuebles se constituirá en un nuevo flagelo para nuestra castigada economía y en momentos en que no existe ya garantías para los mismos, terminará de tornar ilusorios derechos sin duda tan respetables como el de propiedad : el del trabajo y el de acceder a una vivienda digna ( arts. 14, 14 bis, 17 de la C.N.).- Ello no obstante las reiteradas leyes de suspensiòn de las ejecuciones, que solamente van postergando los efectos naturales de los procesos judiciales.

No tengo un concepto moralizante del derecho en tanto ni considero que el deudor moroso sea una víctima de las circunstancias ni creo que deba sancionárselo más allá de lo que lógicamente exige la pretensión del cumplimiento de la obligación.-
No me cabe duda ahora que pesificar en la forma propuesta en la pregunta de este Plenario constituye una inequidad para el acreedor, y omito por obvias las consideraciones al respecto.- Pero precisamente es para esta situación para la cual las normas legales en vigencia consideran aplicable la recomposición que propicio.-

Ciertamente, muchas dificultades se presentan cuando se trata de aplicar estas ideas con sentido general, y sobre todo en lo que se refiere a la forma en que debería llevarse a cabo la recomposición.- Pero de todos modos, no creo que resulte injusto hacer recaer en el acreedor la carga de instarla ( Borda, Alejandro “ La mora y la pesificación de las obligaciones”, ya citado ), por el contrario, es el único que podría instarla.-

He venido sosteniendo que la única solución justa es la recomposición del monto de la deuda.- No solamente es la solución que - sin imponerla - se propicia en el ámbito del derecho, sino que también es aquella que la sociedad toda contempla como adecuada a la situación actual.- Si bien es cierto que las decisiones judiciales no están concebidas para satisfacer opciones políticas o sociales, no lo es menos que la aceptación de las mismas es un factor importante para arribar a la decisión, puesto que de ella depende la paz social que nace de la solución de los conflictos (documento del Dialogo Argentino, citado más arriba; Palazzo, Eugenio Luis “ Propiedad y Equidad en la función de juzgar” ED n° 10.565 del 13 de agosto de 2002, pag. 5).-

En cuanto a la forma de plasmar esa recomposición, en principio el marco del proceso ordinario parece ser el mas adecuado para discutir esta cuestion y no parecería que el del proceso ejecutivo sea el adecuado para discutir y resolver la forma en que se realizará la recomposición.-
Por ello que una decisión eficiente es aquella que procure reducir los costos del conflicto.- Puede resultar propicioso la aplicaciòn de esta soluciòn aún en el proceso ejecutivo. No resultan valiosas las soluciones que impliquen fragmentar el mismo o bien desglosarlo y diferirlo ( Benavente, María Isabel “ La emergencia, las deudas en dólares y las vías procesales” ED 197- 638).-

Nuestro derecho no es un sistema cerrado de reglas, pertenece al orden de la praxis y debe estar orientado al establecimiento del bien común.- Según la clásica definición, la equidad es aquella parte de la justicia legal que nos induce a la no aplicación de aquellas normas que implican consagrar una injusticia grave y evidente ( nota a los arts. 2567 a 2570 del C. Civ; Borda, Guillermo A. “ Tratado de Derecho Civil “ Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999, Parte General T. I pag. 104, quien precisamente hace referencia a la aplicación de este recurso por los jueces en casos de catástrofes sociales; Massini, Carlos Ignacio “ El juicio de equidad en el sistema jurídico argentino” ED 83-843; Peyrano, Jorge W. Y Chiappini, Julio O. “ La jurisdicción de equidad o la vuelta del pretor “, LL 1980-B-937).-

Es por eso que con el carácter general que cabe acordar a este voto, mi opinión es que los Jueces deberán, en todos los casos, previa audiencia de partes resolver sobre la proporción en que cada una de las ellas deberá soportar la carga de la pesificación de la deuda con relación al valor del dólar en el mercado libre al momento del pago.-

TRANSCRIPCION DEL RESULTADO DE LA SENTENCIA (RESOLUTIVO): S E N T E N C I A

POR ELLO, en virtud de las consideraciones expuestas en el Acuerdo Plenario que antecede y de las conclusiones a que llegó el mismo, por mayoría, se establece que en las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses, no vinculadas al sistema financiero, corresponde pesificar al valor de U$S 1 = $ 1, aún en caso de mora del deudor.
Suscripta por los Dres.- María Carmen Cabrera de Carranza.- Roger André Bialade.- Roland Arazi.- Graciela Medina Daniel Malamud.- Juan Ignacio Krause.- Claudia Artola (Secretaria).

LA SOLUCION DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO MAZA
Finalmente la Corte Suprema, luego de algo mas de 6 largos años se abocó al tema de los depositos a plazos fijos reprogramados sosteniendo que:
Al haber vencido los plazos de reprogramación, ha cesado la indisponibilidad que
pesó sobre los depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) aducido por los demandantes.
Si bien la aplicación del CER estuvo prevista para el lapso de la reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución. En efecto, más allá del sustento que esta conclusión puede encontrar en lo dispuesto en el punto 6.5 de la Comunicación A 3828 del Banco Central, ella es la que mejor se adecua al propósito enunciado en el Art. 6º, párrafo cuarto, de la ley 25.561 y sus modificatorias en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01.
El Art. 4 del decreto 214/02 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo referencia, se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos.-
En función de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversión a pesos de los depósitos en dólares, la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación, cercana al colapso existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas, resulta adecuado fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable. La tasa de interés fijada por la autoridad regulatoria y ampliada judicialmente mediante esta decisión, contempla la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquellos de fuente convencional, y por lo tanto debe ser íntegramente soportada por el banco deudor.
El mencionado interés del 4% debe aplicarse desde el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. punto 1.3 de la Comunicación A 3828 del Banco Central) , en la inteligencia de que no podrá superponerse en un mismo lapso el interés aquí establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.
Cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la actora.
Dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el Art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual -no capitalizable- debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que -con relación a dicho depósito- hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (Art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En síntesis, el decreto 214/02 dictado por el Presidente, constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el art. 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional, mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (artículo 17 de la Constitución) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras.De lo expuesto precedentemente, se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago…".-Por su parte, el Dr. Carlos S. Fayt, entre otros conceptos manifestó que:Que en esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona actualmente lesión al derecho de propiedad de la actora, en tanto ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en que éste ha quedado expresado …Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales, por lo cual no pueden dar lugar a reintegros.Que, por último, cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra, y cuya intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra los avances del poder aún en casos de emergencia".
El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sea las finalidades lícitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene el derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que solo puede ser realizado en el marco de instituciones estables".- Frente a estas manifestaciones de defensa de derechos de gradación constitucional, toda mujer u hombre simples, entre los que me incluyo, podría afirmar sin dudarlo, que a cada ahorrista se le devolvería todos y cada uno de los dólares que tenían depositados en sus cajas de ahorro o plazos fijos.- III. Empero, sorprendentemente, en una resolución que no se condice con los fundamentos expresados por estos distinguidos Ministros, - los que recordemos, están obligados, (cuanto menos) en forma lógica y jurídicamente a ser congruentes con los considerados de su voto- se dispone rechazar la acción de amparo, y ordena entregar a cada ahorrista por cada dólar, $ 1,40 + CER + el 4 % de interés, y aplicar el CER y los intereses hasta el efectivo pago, en vez de ordenar reintegrarle simplemente sus dólares.-
[1] S.C. S.779.XXVIII - "Steiman, Santiago c/Sarrible, Pedro s/ consig. de alquileres" - CSJN - 20/08/1996

[2][15] “Video Club Dreams”, Corte Sup. V.103.XXV (5/6/95) JA 1996-I-236.
[3][16] “Rodríguez, Jorge, Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/plantea cuestión de competencia” CS, diciembre 17-997, R 420, XXXIII.
[4] “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Segunda edición actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, de Atilio Anibal Alterini, Oscar Ámela, y Roberto M. López Cabana, 13/3/2000”
[5] 656. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.
[Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.] (párrafo agregado por ley 17.711.)
[6] 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
[Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.] (párrafo agregado por ley 17.711.)
[7] Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.] (texto segun ley 17.711.)

954. (derogado por ley 17.711.) Es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude.
[8] 1069. El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses.
[Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable.] (parrafo agregado por ley 17.711.)

[9] 1071. [El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.] (texto segun ley 17.711.)

1071. (derogado por ley 17.711.) El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
[10] 6 bis. [Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso.] (articulo agregado por la ley 17.711.)
[11] 1638. (derogado por ley 17.711.) El dueño de la obra puede desistir por su sola voluntad de la construcción de ella, aunque se haya empezado, indemnizando al constructor todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato.

FECHA DEL RECUPERATORIO

2007-05-17T15:49:00.002-06:00

El recuperatorio del primer parcial pasa para el día 31/5

PACTO COMISORIO

2007-05-17T15:49:00.001-06:00

EFECTOS DE LOS CONTRATOS:
PACTO COMISORIO.

Por Ricardo Uguet.

SUMARIO: I) Introducción. II) Pacto comisorio. III) Naturaleza Jurídica. IV) Justificación o Fundamento. V) Especies de pactos comisorios. V.1) Funcionamiento del pacto comisorio tácito. V.2) Funcionamiento del pacto comisorio expreso. VI) Requisitos de procedencia para ejercitar el pacto comisorio. VII) El “ius variandi”. VIII) Efectos de la resolución. IX) El pacto comisorio en el Derecho Comercial.-

I.- INTRODUCCION:

De acuerdo con el art. 1138 del Cód. Civil: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra".

En otras palabras se denominan bilaterales aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea para ambas partes intervinientes (ej. contrato de compraventa).

Esta clasificación dista de ser puramente dogmática. Por el contrario, tiene importante relevancia práctica, pues existen determinados efectos que sólo se dan en el segundo grupo de contratos, entre ellos, el pacto comisorio que analizaremos a continuación.

II) PACTO COMISORIO:

Esta figura aparece normada en dos artículos: el art. 1203 que establece que "Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo...". A su vez la ley 17.711 modificó el art. 1204 que, en su primera parte, nos dice: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso...".

Se infiere que "se denomina pacto comisorio a la facultad de una de las partes de un contrato para resolverlo en caso de que la otra no cumpla con las obligaciones a su cargo; es la cláusula expresamente pactada, o implícita en todo contrato bilateral[1], en cuya virtud el cumplidor tiene opción para extinguirlo por medio de una declaración unilateral de voluntad. Este derecho de resolver el contrato es una consecuencia lógica de la conexidad de las prestaciones"[2]

En otras palabras "el pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato (resolución), a desvincularse de él, ante la inejecución del deudor (...) La resolución, al tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato, libera a la parte no incumpliente (y también al renitente) con la doble posibilidad de reclamar daños y perjuicios y, por otros medios, obtener -de un tercero- una prestación idéntica o equivalente. Lo fundamental es entonces "poner un término a un mal negocio"[3].

III) NATURALEZA JURIDICA:

El criterio predominante considera a este instituto como una facultad o derecho subjetivo de opción del contratante cumplidor (acreedor), quien puede elegir entre la resolución, mediante una declaración unilateral de voluntad, o el cumplimiento. Implica una medida de autodefensa, dirigida a tutelar la condición de respectiva igualdad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.

IV) JUSTIFICACION O FUNDAMENTO:

Con respecto a la justificación de este instituto, nuestra doctrina enseña que "es razonable y justo que se conceda a la parte no incumplidora el derecho de resolver el contrato cuando la otra parte ha incurrido en incumplimiento (...) pues el contrato con prestaciones recíprocas sólo mantiene su sentido si ambos contrayentes cumplen recíprocamente, el uno al otro, y viceversa. Bibiloni, a su vez, estimó que la "lealtad comercial, la buena fe, aconsejan conceder el derecho de resolución al contratante burlado, que da, tal vez, por perdido lo que perdido está, en vez de agravar todavía su perjuicio forzándole a litigar cuando no podrá obtener por ese medio sino nuevos perjuicios"[4].

Si bien los contratos son concertados para ser cumplidos (pacta sunt servanda) y por ende lo natural ante el incumplimiento de la contraria es demandar el cumplimiento, existen un sinnúmero de situaciones en que esta acción no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo, sea por insolvencia del deudor, por los inconvenientes de una ejecución tardía, o porque se trata de una obligación de plazo esencial. Por tales motivos, el derecho le concede la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra vía - cumplimiento o resolución - atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

V) ESPECIES DE PACTOS COMISORIOS:

- Implícito, tácito o legal[5]: que integra el contenido contractual aún cuando las partes nada hubiesen previsto (conf. art. 1204, párr. 1ro.).
- Expreso[6]: es aquel que las partes expresamente han pactado en el contrato (doct. de los arts. 1203 y 1204, 3er. párrafo, del C.C)[7].

Analizaremos a continuación como funcionan cada uno de estos institutos.

V.1) FUNCIONAMIENTO DEL PACTO COMISORIO TACITO:

La cláusula resolutoria implícita conduce a la extinción del vínculo contractual a través de un doble camino:

V.1.1) Vía extrajudicial o "por autoridad del acreedor":

Sobre la base del mecanismo detallado en el art. 1204, 2do. párr., en tanto establece que: "No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".

Como se observa, esta vía esta supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del acreedor. Los analizamos a continuación:

1) Intimación a cumplir:
Esta intimación o interpelación debe ser hecha a través de un medio fehaciente y si bien no requiere términos sacramentales, deber ser clara y precisa: no deben quedar dudas de que se trata del requerimiento previsto en el art. 1204[8].

Nuestra ley no exige que esa intimación se hecha bajo apercibimiento de resolución[9], lo que ha suscitado controversias en nuestra doctrina sobre la necesidad o no de tal apercibimiento. Al respecto, compartimos el criterio de Alterini para quien "Este requerimiento debe ser formulado imprescindiblemente, con la declaración de que, en caso de no ser satisfecho, se producirá la resolución del contrato (...) Ello se explica porque "cuando una persona intima a otra, sin más, para que cumpla una obligación, lo lógico es entender que la intención de esa persona es la de lograr la prestación debida y no que se extinga la relación obligatoria", por lo cual ''otorgar efectos resolutorios a una simple intimación de cumplimiento implica instituir una verdadera trampa legal, ya que significaría atribuir a un acto jurídico, en forma arbitraria, una consecuencia reñida con la intención real del sujeto que la ha llevado a cabo'' (Ramella); agregándose que, al importar la resolución una renuncia al derecho de obtener el cumplimiento, su interpretación debe ser restrictiva (art. 874, Cód. Civ.)"[10]. En sentido inverso, Mosset Iturraspe entiende que "tal apercibimiento no es necesario y la resolución se producirá de pleno derecho, "a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento mismo"[11], pues no cree conveniente hacerle decir a la norma algo que expresamente no dice.

La jurisprudencia se ha pronunciado por la primera tesitura, "declarando que si se omite el apercibimiento de resolver, la intimación es ineficaz porque faltará el objeto típico de ella"[12].

En definitiva, la intimación a cumplir se debe realizar bajo apercibimiento de resolución.

2) Otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla: Dicho plazo no puede ser inferior a quince días, "salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor" y comienza a correr desde que el deudor recibe la interpelación. Se trata de un "plazo de gracia", pues el deudor ya se encuentra en mora en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, y no obstante ello, el acreedor no puede dar por resuelto, sin más, el contrato, mediante una comunicación en tal sentido (esta posibilidad solamente cabe en el caso del pacto comisorio expreso). Así se ha dicho que "si la intimación cursada después del vencimiento del plazo contractual da por resuelto el negocio, es inhábil para producir aquél efecto; es que no habiendo pacto comisorio expreso, "no basta la comunicación a la supuesta incumplidora de la facultad de resolver; debe dársele una ocasión más de cumplir, en el término de quince días"[13].

En cuanto a la extensión del plazo de gracia, existe una controversia doctrinaria, planteada en los siguientes términos:
a) Para un sector de la doctrina, entre quienes se encuentran Halperín, López de Zavalía y Ramella, el plazo de quince días es el máximo otorgable[14], aunque no baste para cumplir las obligaciones pendientes, pues el deudor ha tenido todo el plazo del contrato para cumplir con su prestación; "vale decir que tal plazo puede ser reducido en función de "los usos o un pacto expreso", pero no hay necesidad de ampliarlo aunque sea insuficiente"[15]. Los autores que se enrolan en esta corriente entienden que el otorgamiento del plazo no tiene como fundamento posibilitar la prestación, sino más bien prevenir al deudor de las consecuencias de su incumplimiento.
b) "La tesis contraria sostiene que se debe fijar un plazo mayor que el legal cuando al deudor le sea razonablemente necesario para cumplir la prestación y ello no perjudique el interés del acreedor, y siempre que el propio obligado hubiere reclamado por tal circunstancia"[16]. Los partidarios de esta postura entienden que el otorgamiento del plazo no puede tener otro significado que el de posibilitar el cumplimiento y de ahí que deba ser idóneo para que en su transcurso pueda ejecutarse la prestación.

3) Reserva del derecho a reclamar los daños y perjuicios moratorios: No siendo, en realidad, un requisito para obtener la resolución por autoridad del acreedor, sino un recaudo que éste debe tomar para no perder el derecho a la indemnización en caso que el requerido dé cumplimiento a sus obligaciones. En efecto, se entiende que "Si juntamente con el apercibimiento no se reclaman o reservan los daños y perjuicios se entenderá que el requirente se contenta con el cumplimiento de las obligaciones. Se interpreta que es una renuncia tácita del derecho a percibirlos, porque la actitud del acreedor al otorgar un nuevo plazo para el cumplimiento, significa que si el deudor cumple su mora habrá quedado purgada"[17].

Queda en claro, entonces, que la reserva es para reclamar los daños y perjuicios derivados del cumplimiento tardío (daño moratorio), en caso de que este se produzca; pero nada obsta a reclamar el daño compensatorio, vale decir, al que se produce en caso de incumplimiento. La norma sub examine lo contempla expresamente: "...transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios".

En conclusión, el ejercicio del pacto comisorio tácito por la vía extrajudicial se encuentra supeditado al cumplimiento de dos requisitos fundamentales: (i) Intimación al deudor para que cumpla, bajo apercibimiento de resolución (conforme lo explicado supra) y (ii) Otorgamiento de un plazo de gracia no inferior a 15 días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor.

"Transcurrido el plazo "sin que la prestación haya sido cumplida", se resuelve "sin más" (de pleno derecho) el vínculo contractual (art. 1204, segundo párrafo). No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaración de voluntad por parte del acreedor ni una convalidación judicial"[18]; pudiendo reclamar los daños y perjuicios compensatorios derivados de la extinción del negocio.

La vía extrajudicial presenta como ventaja la posibilidad de obtener la resolución del contrato sin necesidad de acudir a los tribunales judiciales. Ello sin perjuicio de señalar que, en muchos casos, igualmente habrá que recurrir a la justicia para hacer efectivos los efectos de la resolución, en caso que se requiera la restitución de cosas o el pago de daños y perjuicios.

V.1.2) Vía Judicial:

"No existe impedimento legal alguno para que la parte cumplidora, en vez de emplear los mecanismos extrajudiciales de resolución (...), encare una acción judicial tendiente a que se decrete esa resolución"[19]. Aunque la norma no se refiera expresamente a esta posibilidad, esto es aceptado en forma unánime por doctrina y jurisprudencia; y surge implícitamente del último párrafo del art. 1204, que alude a una demanda por resolución.

Esta demanda por resolución debe expresar claramente la voluntad de concluir la relación, pudiendo promoverse por vía de acción o de reconvención[20].

En esta vía se discute si es necesario, dentro del juicio, otorgar el plazo de gracia previsto en el segundo párrafo del artículo 1204 del Código Civil. Al respecto, la opinión mayoritaria en da una respuesta negativa, pues considera "suficiente la mora del demandado para que la parte no incumplidora pueda encarar directamente la acción por resolución judicial, quedando reservada la necesidad de la concesión del aludido plazo de gracia a la hipótesis de la resolución extrajudicial por la autoridad del acreedor"[21]. Asimismo, "la jurisprudencia es unánime en el sentido de que el requerimiento contemplado en el art. 1204 del Cód. Civil "sólo constituye un requisito indispensable para la resolución extrajudicial, pero no representa un presupuesto necesario para reclamar judicialmente por resolución[22]. Se entiende que si en el curso del proceso fuese necesario otorgar el plazo de gracia, transcurrido inútilmente el mismo, el contrato quedaría resuelto sin más; con lo que la acción ya no tendría ningún sentido (la cuestión devendría abstracta).

Otra discusión que se suscita, en esta vía, es si el demandado puede cumplir su prestación luego de notificada la demanda, purgando la mora[23]. Al respecto hay dos posturas: (i) Para algunos autores "corresponde admitir que el demandado tiene derecho de cumplir hasta que venza el plazo de que dispone para contestar la demanda" (Alterini) (ii) Para otros autores "la notificación de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolución y obsta a la ejecución posterior por el deudor" (Mosset Iturraspe)[24]. En ambos casos es la sentencia firme la que declara la resolución del vínculo contractual.

En definitiva, el mecanismo judicial, al no requerir el otorgamiento del plazo de gracia, se revela como el más ventajoso en aquellos casos en que al acreedor ya no le interesa el cumplimiento, porque el plazo era esencial, o porque subjetivamente ya no tiene interés en mantener un vínculo contractual con quien "ha faltado a la palabra empeñada". Asimismo, la resolución judicial brinda una mayor seguridad jurídica puesto que permite ventilar la situación de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daños y perjuicios.
V.2) FUNCIONAMIENTO DEL PACTO COMISORIO EXPRESO:

El 3er. párrafo del art. 1204 establece que "las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver".

De esta disposición podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) El pacto comisorio expreso debe ser claramente pactado, pues tratándose de una excepción, es de interpretación restrictiva; aunque no requiere el empleo de términos sacramentales. Es suficiente con que las cláusulas traduzcan la intención de autorizar a los contratantes a optar por la resolución en caso de incumplimiento de la contraria.
b) No es necesario otorgar el plazo de gracia no inferior a 15 días. Para que se produzca la resolución es suficiente con que el acreedor comunique fehacientemente su voluntad de resolver. A partir de ese momento la resolución opera de pleno derecho. Pero es necesario recordar que el deudor debe estar constituido en mora, de manera que, no dándose alguno de los supuestos de mora automática, será necesaria una intimación previa para producir ese efecto (Ver supra, pto. VI, ap. 4).

VI) REQUISITOS DE PROCEDENCIA PARA EJERCITAR EL PACTO COMISORIO:

Para que pueda ejercitarse la facultad resolutoria sub examine se deben reunir una serie de requisitos, que se exigen para ambas clases de pactos, es decir, tanto para el tácito como para el expreso. Tales requisitos son:

1) Opción de la parte cumplidora: "La facultad de resolver, como es lógico, se confiere "a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo", y nunca para operar a favor de la parte culpable"[25]. El cumplimiento por el acreedor - de las prestaciones que le incumben como deudor -, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non para el funcionamiento de la figura sub examine. Su exigencia viene dada por el art. 1203 del Código Civil, al establecer que "el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada"[26].

2) Incumplimiento de la otra parte: requisito que surge tanto del art. 1203, cuando expresa "si la otra no lo cumpliere", como del art. 1204 al establecer "en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso".

3) Gravedad del incumplimiento: el incumplimiento de la contraria puede tener diversos grados lo que lleva a analizar su entidad para justificar la resolución del contrato. En tal orden de ideas, se considera que el incumplimiento total no ofrece dudas en cuanto a la viabilidad del pacto comisorio. Por su parte, el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso debe ser grave o importante, cuya determinación queda sujeta al arbitrio judicial; existiendo dos criterios o parámetros para juzgar la gravedad de tal incumplimiento:
"a) subjetivo, que acuerda el derecho a la resolución cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habría celebrado el contrato.
b) objetivo, que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestión y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto turbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el interés del acreedor"[27], de tal modo que la prestación tardía o parcial sería irrelevante para él.

La exigencia de gravedad en el incumplimiento se fundamenta en el principio de conservación del contrato, el abuso de derecho y la buena fe contractual[28].

Ahora bien, el requisito de gravedad en el incumplimiento no se exige en caso de haberse previsto un pacto comisorio expreso. Aquí, las partes, de conformidad con la regla de la autonomía de la voluntad, pueden pactar validamente que la resolución se produzca frente al incumplimiento de obligaciones accesorias (art. 1204, 3er. párrafo).

4) Mora del deudor:
Para que funcione el pacto comisorio el deudor debe hallarse en mora; vale decir que no basta el mero el incumplimiento de orden material, sino que este debe ser jurídicamente imputable. "La mayoría de la doctrina exige la culpa del deudor como un requisito inexcusable para la procedencia del pacto comisorio, entendiendo que en los casos en que la obligación no puede cumplirse a raíz de un caso fortuito o de fuerza mayor, se está en el supuesto de extinción por imposibilidad de cumplimiento, contemplado en los arts. 888 y 895" (...) "La regla es, pues, que debe existir la mora del deudor, lo cual implica la culpa o dolo de éste y, por ello, no puede optar válidamente por la resolución el acreedor que ha dejado de prestar la colaboración necesaria para que el deudor pudiera cumplir"[29].

De no darse alguno de los supuestos de mora automática, que básicamente se dan: (i) cuando existe un plazo expreso cierto, (ii) ante una obligación de plazo esencial, (iii) un hecho ilícito, o (iv) confesión de estar en mora; para el funcionamiento del pacto comisorio es necesaria la previa constitución en mora del deudor (ej. Enviar carta documento fijando un plazo razonable o bien solicitar la fijación judicial)[30].

5) Ambas partes no deben ser culpables del incumplimiento:
Así lo sostiene la doctrina al señalar que "En caso de ser ambas partes culpables del incumplimiento, el juez apreciará la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para "decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relación de proporcionalidad necesarias" para hacer lugar o no a la resolución y, en su caso, poner dicha resolución a cargo de uno u otro de los contratantes. La concurrencia de culpas debe ser tenida en cuenta: a) para admitir o no la resolución (atento a que le está vedada pedirla a la parte culpable y si ambas lo son ninguna podrá resolver el contrato), y b) para hacer lugar o no a la indemnización de daños"[31].

VI.1) PURGA DE LA MORA:

En relación con el cuarto requisito apuntado, mora del deudor, se ha debatido en doctrina y jurisprudencia si éste puede remediar las consecuencias de la mora (purgatio morae) mediante el cumplimiento tardío de sus obligaciones.

En nuestra doctrina, la posición mayoritaria da respuesta favorable al interrogante, considerando que el deudor moroso puede evitar la resolución del contrato con el cumplimiento de la prestación a su cargo más los accesorios devengados en razón de su mora; derecho que puede ejercer: (i) en tanto no haya declaración resolutoria en el caso del pacto comisorio expreso (art. 1204, 3er. párr. Ver infra), (ii) antes del vencimiento del plazo de gracia conferido en la cláusula resolutoria tácita (art. 1204, 2do. párr.), o (iii) antes de la notificación de la demanda en la resolución judicial.

Si el cumplimiento del deudor se diera luego de estas situaciones no se estaría purgando la mora, pues "el vínculo contractual ha quedado resuelto de pleno derecho. De allí que toda ejecución tardía, de ser aceptada, importa en realidad un nuevo contrato, y no es la ejecución del vínculo de obligación, que por disposición de la ley ha quedado resuelto"[32].

Por lo demás, la purga de la mora no es procedente cuando media un plazo esencial, o el cumplimiento carece de sentido por otras razones (inutilidad objetiva de la prestación), o bien, las partes hubiesen convenido su no redención[33]. La posibilidad de purgar la mora tiene su fundamento en que la obligación subsiste mientras no se produzca efectivamente la resolución.

Por su parte, la postura minoritaria, "contraria a la posibilidad de purgar la mora, ha sido sostenida con particular énfasis por Abelleyra quien fundamenta en el propio texto legal, pues al disponer que "la parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones, claramente decide que, dicha parte es la única autorizada a reclamar o pretender el cumplimiento del contrato una vez que éste resultó incumplido. Si se permitiera al contratante no cumplidor purgar su mora (...) en realidad se desplazaría a su favor la posibilidad de optar entre el cumplimiento y la resolución, que era facultad del otro contratante. En igual sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha declarado que nuestro ordenamiento legal no admite la posibilidad de remediar las consecuencias de la mora mediante el cumplimiento tardío de la prestación, porque "ese derecho de resolver el acuerdo de voluntades sólo juega a favor de la parte cumplidora, quien siempre puede optar entre pedir la resolución o el cumplimiento del contrato"[34].

VII) EL "IUS VARIANDI":

La última parte del art. 1204 establece que: "La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución".

Se trata del ius variandi, esto es, el derecho de la parte cumplidora a modificar los términos de su pretensión, pues habiendo demandado el cumplimiento del contrato puede variar su decisión y reclamar posteriormente la resolución; pero la inversa no es posible, lo cual se justifica porque si se ha demandado por resolución, la parte incumpliente ha quedado relevada de la ejecución y quedó autorizada para no seguir realizando más gastos y diligencias para dar cumplimiento al contrato.

La posibilidad de ejercitar el "ius variandi", esto es, demandar el cumplimiento y luego modificar la pretensión reclamando la resolución, se puede ejercer - para un sector de la doctrina - mientras no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otro sector, en cambio, se puede ejercer aún después de dictada la sentencia que condene al cumplimiento, en la etapa de ejecución de sentencia, si no la cumplió el otro contratante. Nos inclinamos por esta segunda postura, pues "no ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el ejercicio del ius variandi"[35].

Por último, es dable destacar que "el texto legal alude exclusivamente a la demanda judicial, pero es extensivo a las actuaciones extrajudiciales. Vale decir, quien reclama extrajudicialmente el cumplimiento puede igualmente prevalecerse con posterioridad del mecanismo resolutorio. Pero quien declara la resolución en el pacto comisorio expreso (la cual se produce "de pleno derecho"), o intima bajo apercibimiento de resolver el contrato en el caso de la cláusula resolutoria tácita (que opera "sin más" desde el vencimiento del plazo de gracia), no puede ya optar por exigir luego el cumplimiento"[36].

VIII) EFECTOS DE LA RESOLUCION:

"Los efectos de la resolución del contrato son idénticos en el pacto comisorio expreso y en el implícito: las obligaciones se extinguen -en general- con carácter retroactivo, es decir que los efectos se producen ex tunc, volviendo las cosas al estado en que se hallaban antes de la celebración. La resolución del contrato, al igual que la nulidad pronunciada por los jueces, vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, Cód. Civil), con la obligación de restituirse mutuamente las partes lo que han recibido (art. 1052)", pero "... en los contratos en que se hubieren cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas los efectos correspondientes" (art. 1204, 1er. párrafo)[37]; "...disposición (a)plicable a toda prestación divisible, o sea a los cumplimientos parciales de todo (...) tipo de contrato, siempre que se las pueda fraccionar. La retroacción, por consiguiente, se detiene hasta donde hubiere habido cumplimiento por ambas partes, y hasta donde las prestaciones de ambas se equilibren. Por ejemplo, si se venden 1000 bolsas de trigo, y se pagaron y recibieron 100, ese primer tramo del contrato quedará firme. Si lo pagado a cuenta cubriera el precio de más de 100 bolsas, el saldo deberá restituirse"[38].

En otras palabras, la solución varía según que el contrato sea susceptible o no de cumplimiento parcial; pues solamente en este último caso se aplica la disposición supra transcripta. En cambio, cuando la prestación objeto del contrato consiste en una obligación indivisible, "la resolución alcanza también a las prestaciones parciales realizadas por el incumplidor (Ramella), las que deben ser restituidas". Igual temperamento corresponde adoptar en caso de contratos de ejecución única, pues si "el cumplimiento debió ser íntegro y no se produjo, la resolución del contrato determina la necesidad de que la parte cumplidora restituya la contraprestación que haya recibido[39].

IX) EL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO COMERCIAL:

El art. 1204 del Código Civil es la reproducción textual del art. 216 del Código de Comercio (conf. la reforma del decreto-ley 4777/63); de manera que las consideraciones arriba efectuadas se aplican, en principio, a los contratos comerciales. No obstante en materia de concursos y quiebras, el instituto sub examine sufre algunas modificaciones. Así, "cuando se trata del concurso preventivo, no se produce automáticamente la resolución de los contratos en curso de ejecución con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20, Ley 24.522), pero el tercero puede atenerse a la caducidad de plazos (art. 753, Cód. Civil) o "resolver el contrato cuando no se hubiere comunicado la decisión de continuarlo luego de los treinta días de abierto el concurso" (art. 20, cit., in fine). En caso de quiebra (...) existen contratos que se resuelven de pleno derecho (...): los contratos intuito personae del fallido, los de ejecución continuada y los normativos y, en especial, los de mandato, cuenta corriente, agencia y concesión o distribución (art. 147), de renta vitalicia (art. 158), y los contratos a término en que haya diferencias a favor de una u otra de las partes (art. 153), así como los análogos a ellos (art. 159)". Asimismo "conforme el art. 145 de la ley 24.522 la quiebra hace inaplicable las reglas del pacto comisorio expreso o tácito cuando "la resolución no se produjo efectivamente o demandó judicialmente" con anterioridad. Unicamente cuando hay "prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato" (art. 143, inc. 3ro.)..."[40].
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Derechos reservados (ley 11.723), Buenos Aires, Septiembre de 1998.

Ricardo Uguet.
[1] Esta es la postura mayoritaria en nuestra doctrina, pues se entiende que la expresión "contrato con prestaciones recíprocas" es equivalente a contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 como aquellos en que "las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Ello sin perjuicio de señalar que para una corriente minoritaria aquella expresión se refiere a los contratos onerosos, quedando incluídos, por ende, los unilaterales onerosos (v. gr. el muto oneroso). Sobre el particular, ver op. cit en nota 2), pág. 999.
[2] Belluscio, Augusto C., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, Tomo 5, pág. 978.
[3] Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, pág. 439.
[4] Alterini, Atilio Aníbal, “Contratos civiles – comerciales – de consumo. Teoría General”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 505.
[5] Elemento natural del contrato, porque “naturalemente” forma parte del mismo, a menos que las partes decidan lo contrario, pues no esta en juego el orden público. En otras palabras el art. 1204 es de carácter supletorio y por ende renunciable, de modo que puede pactarse validamente su exclusión.
[6] Elementos accidental del contrato, porque sólo forma parte del mismo si las partes lo prevén expresamente.
[7] El pacto comisorio expreso ha perdido importancia luego de la reforma de la ley 17.711, que incorporó dicho instituto - en forma implícita - a todos los contratos bilaterales. No obstante, su ámbito de aplicación se mantiene en el caso de los contratos unilaterales onerosos para la corriente doctrinaria que no acepta la inclusión de esta categoría dentro del art. 1204 del Código Civil (postura mayoritaria).
[8] En cuanto al plazo para ejercitar esta facultad resolutoria, la ley no prevé ninguno y, en consecuencia, se la podrá ejercer mientras no hayan prescripto las acciones emergentes del contrato. Sin embargo, las partes pueden estipular un plazo dentro del cual podrán ejercitar el pacto comisorio, con independencia de la prescripción de las acciones.
[9] El legislador se apartó aquí del modelo seguido, el Código Civil italiano, que expresamente prevé la necesidad de que el requerimiento sea hecho "bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más, resuelto" (art. 1454).
[10] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 507.
[11] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. nota 3), pág. 451.
[12] C. 1ª. Civ. y Com. B. Blanca, 1/3/74, ED 59-418 (Conf. jurisprudencia obrante en op. cit. en nota 2), pág.1005).
[13] C. 3ª Civ. y Com. Cba, 9/9/77, JA, 1978-II-399; CNCiv., Sala F, 10/3/80, ED 89-342. (Conf. jurisprudencia obrante en op. cit. en nota 2), pág. 1003).
[14] Esto, claro está, sin perjuicio de que el acreedor otorgue un plazo mayor (hipótesis poco probable, en atención a la finalidad del pacto comisorio).
[15] Alterini, Atilio Anibal, op. cit. en nota 4)., pág. 507.
[16] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1004.; citando a Farina, Borda y Mosset Iturraspe.
[17] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1005; citando a López de Zavalía y Mayo-Tobias.
[18] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 452.
[19] Alterini, Atilio Anibal, op. cit. en nota 4), pág. 514.
[20] "Si una de las partes es demandada por cumplimiento por quien ha dejado de cumplir, podrá oponerse a la demanda y reconvenir por resolución si a su vez no es incumplidora" (CNCiv., Sala E, 24/10/79, LL1980-A-624).
[21] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág 514/5.
[22] CNCiv. , Sala A, 5/8/77, ED 75-182; CNCiv., Sala A 7/8/80, JA 9-1971-420; CNCom., Sala A, 19/12/79, ED 88-392; C 3ª Civ. y Com. Cba., 9/9/77, JA 1978-II-399 (Jurisprudencia cit. en Beluccio, op. cit. en nota 2), pág. 1010.
[23] Hasta el momento de la notificación de la demanda el accionado puede cumplir, salvo que se trate de una obligación de plazo esencial.
[24] Con respecto a esta discusión hay que recordar que, en la actualidad y para el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.573 ha instituído un sistema de mediación pre-judicial obligatorio y que los conflictos suscitados por el ejercicio de un pacto comisorio no se encuentran exceptuados de dicho sistema (doct. art. 2 del cuerpo citados). Por tal motivo, habrá que reconsiderar las posturas analizadas para determinar si luego de la notificación de la audiencia de mediación el accionado puede o no cumplir, purgando la mora.
[25] Conf. CNCiv., Sala D, 15/8/78, LL 1979-C-610 y CNCiv., Sala A, 30/10/75, LL 1976-B- 222 (Jurisprudencia citada en op. 2, pág. 984).
[26] El acreedor que pretende ejercitar el pacto comisorio no solo debe demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, sino que también debe ofrecer la cooperación necesaria para que el renitente pueda, a su vez, cumplir con sus obligaciones.
[27] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit, en nota 3), pág. 446/7.
[28] Con base en este requisito se ha considerado que la falta de pago de los impuestos que gravan el inmueble, por parte del vendedor, no puede determinar la aplicación del pacto comisorio, sin perjuicio de las acciones de repetición que puede intentar el comprador en relación con los impuestos abonados (conf. jurisprudencia citada en op. 2, pág. 987).
[29] Beluccio, Augusto C., op. cit. en nota 2, pág. 985
[30] En doctrina se discute si la constitución en mora debe ser previa a la intimación del art. 1204, o si puede hacérsela conjuntamente y, en tal caso, si los plazos corren conjunta o sucesivamente. Para algunos autores no es posible superponer ambas interpelaciones, considerando que deben realizarse por actos distintos, pues el artículo establece como requisito que el deudor se encuentre previamente en mora, ya que de lo contrario no existiría el "incumplidor" al que se refiere su segundo párrafo. Para otros doctrinarios es posible acumular ambas comunicaciones; vale decir que la misma interpelación sería hábil para constituir en mora al deudor y conceder el plazo de gracia al que se refiere la norma. Entendemos que la primer postura es la que más se ajusta a la disposición legal y a la regla pacta sund servanda; pues la primer intimación sólo debe exigir el cumplimiento del contrato sin apercibimiento de ninguna naturaleza; apercibimiento que se daría - expresa o implícitamente - si se pretende ejercitar el pacto comisorio.
[31] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 448.
[32] Garrido, Roque Fortunato - Zago, Alberto Jorge, "Contratos civiles y comerciales", Parte General, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993, pág. 356.
[33] Que se daría en el supuesto de existir un pacto comisorio expreso.
[34] Belucción, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 1008.
[35] Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit. en nota 3), pág. 453.
[36] Alteini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 513.
[37] Por ello se considera que la resolución se produce respecto de las obligaciones y no respecto del contrato.
[38] Belluscio, Augusto C., op. cit. en nota 2), pág. 994/5.
[39] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág.516/7.
[40] Alterini, Atilio Aníbal, op. cit. en nota 4), pág. 519.

CONTRATOS CONEXOS

2007-05-17T15:49:00.000-06:00

CONTRATOS CONEXOS [1] .-

I.- Introducción:

En nuestro derecho se entiende por contrato: un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar relaciones jurídicas patrimoniales [2] .

Así las cosas, el consentimiento o “acuerdo de voluntades” aparece como uno de los elementos estructurales del contrato, en cuya formación intervienen por lo menos dos partes, cada una de las cuales emitirá una declaración de voluntad unilateral y recepticia –que se llamará oferta o aceptación, según el caso- y cuya fusión dará origen al contrato [3] .

Perfeccionado el mismo se genera una relación jurídica cuyos efectos se proyectarán entre las partes y, eventualmente, quienes llegaren a ser sus sucesores, ya sea “mortis causa” o por actos entre vivos; como consecuencia de la aplicación del art. 1195 del Código Civil, precepto que nos enfrenta ante el denominado efecto relativo de los contratos [4] .

De acuerdo con este principio, los derechos y obligaciones que emanan del contrato, se proyectan exclusivamente sobre las partes y llegado el caso, sus sucesores o herederos, que –no esta demás decirlo- se “convierten” en parte una vez producida la sucesión o transferencia del contrato; y como consecuencia del mismo “los contratos no pueden perjudicar a terceros” (art. 1195) “no pueden oponerse a terceros” ni “invocarse” por ellos (art. 1199) [5] .

Las nociones hasta aquí desarrolladas se corresponden con el esquema clásico o tradicional del contrato paritario, donde las partes –en un pie de igualdad- pueden, como expresión del liberalismo individual que tanto influyó sobre la concepción de Velez Sarfield, crear una “ley particular” (art. 1197) que sólo -y exclusivamente- producirá efectos inmediatos sobre sus conductas, pero sin abarcar a los “terceros” que, respecto de esa regla o convención, son “res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest" [6] .

II.- Contratos típicos y atípicos:

Esbozada brevemente la noción de contrato, nos detendremos en una de las tantas clasificaciones que -con espíritu doctrinario- trabajó nuestro codificador dentro del propio Código Civil.

Puntualmente analizaremos la clasificación propuesta en el art. 1143 que textualmente reza: "Los contratos son nominados o innominados según que la ley los designe o no bajo una denominación especial"; terminología resistida por la doctrina moderna, que prefiere hablar de contratos típicos (en lugar de nominados) y atípicos (en lugar de innominados) [7] .

Los contratos típicos son aquellos que estan expresamente regulados en la ley, que tienen una disciplina particular o propia en la ley; como por ejemplo el contrato de compraventa o de leasing, que estan especialmente regulados en los arts. 1323 a 1433 del Código Civil, el primero, y en la ley 24.441, el segundo.

Los contratos atípicos son aquellos que no encuentran su "sede" dentro de la ley, aquellos que carecen, no ya de un nombre [8] , sino de una estructura o regulación legal. Son el producto de la libertad contractual (art. 1197) y de las necesidades de la vida jurídica: no nacen de la fantasía de los juristas o de la inventiva de los legisladores sino de la necesidad práctica que plantea el tráfico negocial (v. gr. el contrato de garage o de hospedaje).

A su vez, dentro de esta última categoría la doctrina distingue: (i) los contratos atípicos puros que son aquellos que no encajan en ninguna de las figuras con específica regulación legal y tampoco responden a una combinación de elementos correspondientes a figuras contractuales típicas (ej. contrato de franchising [9] ) y (ii) los contratos atípicos mixtos que implican no una pluralidad de contratos sino uno solo, con elementos pertenecientes a otros tipos de contratos, aunque ligados de manera que constituyen un todo unitario. Son entonces una combinación no de contratos completos, sino de elementos contractuales, total o parcialmente regulados por disposiciones relativas a diversas especies típicas de contratos (por ej. el contrato de garage [10] ).

Sobre la base de esta clasificación se observa que nuestro codificador reguló mínimamente algunos contratos, como la compraventa, la donación y la locación de cosas, cada uno de los cuales respondió a una finalidad concreta tenida en mira por las partes [11] .

Cada uno de estos contratos tuvo así su tipicidad legal, pero se dejó abierta la posibilidad de que las partes, como reflejo de la autonomía de la voluntad (art. 1197), pudieran celebrar contratos que no tuvieran una regulación específica en la ley, los llamados contratos atípicos o innominados, cuya proliferación se fue afianzando con el paso del tiempo [12] . Surgieron así combinaciones de elementos de distintos tipos legales, y nuevas figuras con elementos “novedosos”; todo ello como respuesta a la necesidad del tráfico negocial moderno [13] .

III.- Las uniones de contratos:

Durante la época en que se redactó nuestro Código Civil, sancionado en 1869, era conocido el fenómeno llamado “unión de contratos” [14] .

Siguiendo a Alterini [15] diremos que la unión de contratos se da cuando las partes los celebran con alguna vinculación temporal o funcional, pudiendo distinguir las siguientes subcategorías:

a) Unión meramente externa: Dos contratos, independientes entre sí, se pueden unir externamente en el acto de su celebración, no guardando ningún nexo de subordinación o dependencia el uno con respecto al otro (v. gr. puedo concurrir a una librería para comprar un libro y alquilar otro). Se celebran dos contratos que aparecen unidos por su celebración coetánea por las mismas personas (y hasta pueden constar en el mismo instrumento), pero sin relación entre ellos. Esta categoría carece de relevancia jurídica especial.

b) Unión de contratos con dependencia unilateral o bilateral: Se da cuando dos contratos completos y unidos externamente son queridos por las partes como un todo único. Existe una relación de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre sí relevancia jurídica. Así, por ejemplo, cuando se compra un caballo y se alquila la silla para montarlo. Hay aquí dos figuras contractuales típicas pero con dependencia unilateral de una hacia la otra, ya que si el primer contrato quedara sin efecto, por el motivo que fuere, también quedaría sin efecto el segundo negocio.

c) Unión alternativa: la unión de contratos es alternativa cuando la conclusión de uno o de otro de los contratos depende de que se cumpla, o fracase, cierta condición (ej. se compra un caballo para el supuesto que se llegue a ser oficial de caballería en el plazo de un mes, y de no resultar así, se lo alquila por tres meses. Según se cumpla o no la condición (hecho futuro o incierto) existirá compraventa o locación.

IV.- Distinciones necesarias:

Se torna sumamente necesario no confundir los contratos atípicos, donde existe un solo y único contrato, con las llamadas uniones de contratos, supuesto en el que existen varios contratos que mantienen su autonomía, pero que –tal como sostuvimos supra- las partes celebran con alguna vinculación temporal o funcional.

Y llendo más lejos en el análisis debemos distinguir la unión de contratos de la conexidad o encadenamiento contractual [16] . En efecto, “a diferencia de la unión de contratos, en el encadenamiento no hay una mera yuxtaposición, o cierto grado de dependencia entre uno y otro contrato, sino una necesaria amalgama de los actos de varias personas, que son de índole diversa, pero que confluyen en el objeto común de una operación económica global” [17] .

Como enseña Lorenzetti [18] “En la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son parte de distintos contratos situándose fuera del contrato, pero dentro del sistema o red contractual; es una causa sistemática. Ello significa que hay una finalidad económico social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma se desequilibra todo el sistema y no un solo contrato” [19] .

Este fenómeno se vincula con las contrataciones directas de la sociedad de masas, donde es necesario instrumentar redes de contratos: redes de usuarios de tarjetas de créditos, de consumidores, de concesionarios. En ellos la existencia de un contrato solo se explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificaría el negocio si hay uno solo.

Individualmente considerados, cada uno de los contratos que conforman la red o sistema contractual, son actos jurídicos bilaterales (o plurilaterales) que producen relaciones contractuales típicas o atípicas. No constituyen un contrato atípico, ni una unión de contratos meramente externa o con alguna dependencia temporal o funcional; se trata de una red contractual donde los efectos de cada contrato individualmente considerado inciden –al menos de manera indirecta- en los restantes contratos.

Ello así, pues la circunstancia de estar uno al lado del otro hace que presenten una configuración especial: “conviven”, se necesitan unos con otros y constituyen un sistema. No es posible pensarlos aisladamente, ya que su existencia se explica en base a su celebración masiva.

“Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, y ello motivó una categorización muy útil para el Derecho, hay una finalidad supra contractual. En ella, las finalidades económico-sociales son distintas o más amplias que las que existen en los contratos social o legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas” [20] .

V.- La evolución:

Nuestro codificador entendió que cada contrato respondía a una finalidad concreta perseguida por las partes [21] , y por ello representaba una figura autónoma y desvinculada de otros acuerdos, cuyos efectos se extendían estrictamente entre los sujetos intervinientes (art. 1195), ya que la finalidad perseguida no trascendía más allá de la relación jurídica creada por las partes.

Y como sostuvimos más arriba, Velez Sarfield reguló mínimamente los contratos más difundidos de su época (como la compraventa o el mandato), pero dejando abierta la posibilidad de que las partes -siempre y cuando respetaran los límites infranqueables del orden público, la moral y las buenas costumbres (arts. 21 y 953)- celebraran otros negocios que no tuvieren una regulación legal específica [22] .

Y si bien conoció el fenómeno denominado unión de contratos, no se detuvo a regular sus efectos, omisión que -salvo honrosas excepciones- trasuntó en el silencio de nuestra doctrina nacional en cuanto al análisis de las consecuencias del ligamen negocial.

Sin embargo, con la evolución del tráfico comercial, surgió un supuesto de hecho imprevisto por el legislador del Código Civil: la existencia de redes o sistemas contractuales como nuevas formas de intercambio de bienes y servicios de la sociedad moderna.

En efecto, actualmente “la producción masiva de los bienes y servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada de una adquisición y consumo también masivos, han generado lo que se conoce como tráfico en masa (con lo que) la vinculación jurídica de productores y adquirentes no puede realizarse dentro del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el contrario es necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva como una respuesta ante las exigencias de la sociedad de intercambiar los bienes y servicios” [23] .

En este contexto “es habitual que los contratos de consumo sean masivamente celebrados, involucrando a un grupo de consumidores (o usuarios), tal como sucede con las tarjetas de crédito, con la medicina prepaga, los círculos de ahorro para la compra de bienes, los fondos comunes de inversión, la jubilación contratada con las administradoras de fondos de pensión” [24] .

Se trata de encadenamientos contractuales en los que los objetivos económicos se alcanzan no ya mediante un contrato, sino de varios utilizados estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas lo cual propone la necesidad de un concepto de finalidad supra contractual.

VII.- Criterio para determinar la existencia de contratos conexos:

Tal como adelantamos, “Para distinguir cuando hay uno o varios contratos es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mínima, puesto que lo único que muestra cierta vinculación entre ellos es el momento de celebración o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos” [25] .

En otras palabras, para determinar si estamos ante un supuesto de conexidad contractual no interesa que los contratos aparezcan celebrados en el mismo instrumento [26] , o que se celebren en un mismo momento [27] .

Tampoco interesa “a los fines de establecer una conexión negocial... que medie identidad de sujetos, habida cuenta que el nexo puede operar entre negocios jurídicos concluidos por las mismas partes o entre partes diversas” [28] .

“En cambio es importante establecer si hay una o varias causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos” [29] .

Como enseña Messineo, "para establecer si hay pluralidad o unidad de negocio jurídico, es necesario acudir a la causa del negocio: si la causa es única, aún cuando sea compleja, se tendrá negocio único; si hay varias causas, se tendrán otros tantos negocios jurídicos, aunque eventualmente conexos [30] .

De ahí la importancia capital de analizar la causa del negocio, ya que habrá unidad de negocio cuando la causa sea única y pluralidad de ellos cuando, por el contrario, existan dos o más causas [31] .

“En ese orden se ha señalado que la situación jurídica debe ser examinada a la luz de las obligaciones de las partes: cuando las prestaciones aparecen entre ellas coordinadas de modo que responden a un fin único perseguido por ellas, deberá concluirse por la unidad del contrato. Viceversa, cuando las prestaciones cuentan con suficiente independencia y se hallan ordenadas hacia fines diversos debe admitirse la pluralidad negocial” [32] .

En suma, el análisis de la causa del contrato o negocio es definitorio para determinar cuando nos hallamos ante un único negocio, o, bien, ante una pluralidad de contratos; ya que sólo en esta última hipótesis es posible hablar de encadenamiento o conexidad, con los efectos que más adelante veremos.

La conclusión anterior sin desmedro de destacar la disparidad de criterios que existe en cuanto a la noción de causa, fundamentalmente entre la doctrina italiana y la doctrina nacional [33] . Los autores, según sigan una u otra doctrina, discrepan en cuanto a que debe entenderse por causa del negocio, pero esa discrepancia conceptual no enerva la conclusión a que hemos arribado supra [34] : si la causa es única, aún cuando sea compleja, se tendrá un negocio único; si hay varias causas, se tendrán otros tantos negocios jurídicos, aunque eventualmente conexos.

VIII.- Algunos supuestos de conexidad contractual:

Con el fin de clarificar conceptos, en lo que sigue, daremos algunos ejemplos de conexidad contractual o ligamen negocial.

VIII.1.- Autofinanciamiento y compraventa: [35]

Como consecuencia de la contratación masiva en la sociedad moderna, en los últimos años han aparecido en el terreno jurídico los denominados contratos de ahorro previo para fines determinados.

Así es frecuente que una persona que desea adquirir un vehículo, ingrese en un plan de financiación, conforme con el cual irá abonando una serie de cuotas hasta obtener –en un momento determinado- el vehículo en cuestión [36] .

Este contrato-negocio de financiamiento de consumidores no es un contrato o negocio autónomo y autosuficiente, pues, si bien con la simple entrega del dinero, el ahorrista persigue el denominado proceso de “capitalización”, tiene una función conexada concreta, la adquisición de un determinado automotor [37] .

Así las cosas, la finalidad perseguida se juridiza mediante un sistema de estructuras relacionadas: el financiamiento o auto ahorro y la compraventa, a los que se pueden añadir, según los casos, el contrato de mandato, el contrato de prenda, etc.; todos ellos tendientes a la misma causa-fin sistemática de la que hablamos supra: la adquisición financiada de un automotor.

Vale decir que, como sostienen Weingarten y Ghersi [38] , “detrás de la apariencia formal de independencia de estos distintos acuerdos... se oculta un único negocio (global) puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. Lo que en realidad ocurre, es que esa única unidad económica que representa el negocio realizado –la compraventa- ha sido fraccionada en dos relaciones distintas”.

Este nexo económico funcional entre ambos acuerdos que se concluyen, lleva a que desde el aspecto jurídico éstos no puedan ser considerados como absolutamente independientes, pues ello implicaría desvincularlos de la operación que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado lo que, desde el plano del contenido económico-jurídico, constituye una indisoluble unidad.

Es que más allá de la “forma jurídica” que se utilice para instrumentar la operación hay un resultado común que trasciende a cada contrato particular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad económica subyacente, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos.

En consecuencia, si el cumplimiento de uno de estos contratos deviene de cumplimiento imposible, por una causa ajena al “ahorrista-comprador”, la consecuencia es que la ineficacia de ese contrato se debe trasladar al otro –respecto del cual es conexo- pues la operación económico-jurídica global es querida por el comprador como un todo.

Por tal motivo, si la empresa vendedora no puede entregar el vehículo prometido y perfectamente individualizado [39] , como consecuencia de un motivo que le es imputable (v. gr. por haber perdido la concesión del automotor en cuestión), no puede pretender que quede sin efecto el contrato de compraventa [40] , pero manteniendo la vigencia del contrato de ahorro previo para inducir al “ahorrista” a adquirir cualquier otro objeto que comercialice la empresa.

Adecuando estos conceptos con el criterio expuesto en el punto VII, es dable destacar que en este ejemplo se observa una operación económica global instrumentada mediante la celebración de contratos formalmente independientes (contrato de compraventa, de ahorro previo, de prenda, de mandato, etc.), pero tendientes a un mismo fin último: la adquisición de un determinado automotor. Esta es la única causa sistemática o global perseguida mediante los "diferentes" contratos celebrados, pero que tienen, cada uno de ellos, una causa-fin específica o particular [41] .

En consecuencia, tenemos una pluralidad de causas o finalidades específicas que se persiguen en cada uno de los contratos celebrados (de ahí que tengamos una pluralidad negocial), pero que confluyen en una única causa o finalidad sistemática: la adquisición de un determinado automotor [42] .

VIII.2.- Contrato de concesión comercial [43] :

La articulación de un sistema de concesión comercial implica la gestación de un negocio jurídico complejo, ya que requiere la celebración de una multiplicidad de contratos para llevar adelante el negocio propuesto.

En efecto, esta operatoria comercial -que responde a las necesidades de la sociedad moderna- exige que el concedente (fabricante o productor de un determinado bien) se vincule con una red de concesionarios, que serán las bocas de expendio de su producto.

En este sistema contractual cada concesionario será una empresa autónoma desde el punto de vista jurídico [44] , que actuará por cuenta y riesgo propio frente a los terceros compradores del producto; y donde normalmente se pactará una exclusividad [45] que funciona con un doble carácter: (i) una exclusividad pactada a favor del concedente, ya que el concesionario tendrá prohibida la venta de otras marcas o productos que no sean los de aquél y (ii) una exclusividad prevista en favor del concesionario, representada por la prohibición para el concedente de establecerse, por sí o por terceros, en la zona geográfica que le corresponda a aquél.

Estos líneamientos básicos del contrato de concesión comercial son suficientes para demostrar que nos encontramos ante un supuesto de conexidad o encadenamiento contractual; donde se torna sumamente importante la labor de la red de concesionarios en el mantenimiento de la confiabilidad y calidad del producto ofrecido y la colaboración del concedente para el éxito comercial de cada uno de los componentes del sistema.

Así las cosas, podemos pensar en un ejemplo tendiente a observar de que manera -en un supuesto de conexidad contractual- se "relativiza" el efecto relativo de los contratos que nos brinda el art. 1195 del Código Civil, conforme con el cual una persona que no intervino en la celebración de un determinado contrato no puede -salvo excepciones- sufrir las consecuencias jurídicas del mismo.

Empero, a pesar de lo establecido en esta norma, podemos observar que los componentes que forman parte de un sistema de concesión comercial, para integrarse a la red, solamente celebraron el contrato con el concedente y no con los restantes concesionarios; sin embargo las conductas y actitudes que éstos desplieguen durante la comercialización del producto pueden tener importantes consecuencias, ya sean negativas o positivas, respectos de los restantes.

En efecto, podemos pensar en concesionarios de una prestigiosa marca de automotores ubicados en distintas zonas geográficas de nuestro país (La Pampa, Santa Fe, Entre Ríos, Neuquén, etc.). Entre estos concesionarios –reiteramos- existe un total independencia, tanto jurídica como económica, pues no han celebrado entre ellos ningún contrato o negocio; sin perjuicio -claro está- de formar parte del mismo programa de distribución comercial.

Así las cosas, podemos suponer que los concesionarios de La Pampa y Santa Fé comiencen a cometer una serie de estafas (que tomen estado público) en cuanto al estado de los automóviles vendidos o en cuanto a la entrega de los mismos y donde el concedente sea absolutamente ajeno a esa situación.

En esta circunstancia, los concesionarios que cometieron las estafas provocarán un serio perjuicio económico a los restantes [46] (los ubicados en Entre Ríos y Neuquén, entre otros) pues todo hace pensar que el temor a una estafa hará decaer la demanda del rodado en todas las bocas de expendio, ya que el público tiende a identificar la marca del producto vendido, sin reparar en la aludida independencia existente entre diversos concesionarios.

Sobre la base de esta hipótesis de trabajo cabe detenerse a pensar (sin perjuicio de la actitud que puede adoptar el concedente) cuáles serán las acciones que pueden darse entre los concesionarios, y, sobre todo, si estamos hablando de una responsabilidad contractual o extrancontractual.

En los parágrafos siguientes arriesgaremos una respuesta a estos interrogantes, pero sin pretender agotar la cuestión, pues estamos analizando un fenómeno contemporáneo cuyos contornos no han termiando de perfilarse.

IX.- Efectos de la conexidad o encadenamiento contractual:

“La jurisprudencia italiana, que ha elaborado la teoría de los negocios coligados, tiene admitido como principio general que las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aún conservando la individualidad de cada tipo negocial y aún permaneciendo sometidos a su propia disciplina, están sin embargo coligados entre sí funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, que trae como consecuencia que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución. Haciendo aplicación de este criterio se registran numerosas sentencias que han establecido, por ejemplo, que la resolución o nulidad de un contrato puede motivar la resolución de todo el conjunto, siempre que las dos prestaciones de los convenios sean conexas e inescindibles desde el punto de vista económico debido a la unidad del fin perseguido” [47] .

Se observa, entonces, que el efecto capital de la conexidad contractual esta determinado por la circunstancia de que las vicisitudes sufridas por uno de los contratos que conforman el sistema contractual, repercute –en mayor o menor medida- en los restantes negocios que integran la red; lo cual lleva a analizar la posibilidad de “neutralizar” los efectos de uno de los contratos del sistema, si en cualquiera de los otros se produce una causal de ineficacia, invalidez, resolución o incumplimiento.

Precisamente, analizando de que manera se ramifican las consecuencias jurídicas de uno de los contratos celebrados en red, a los restantes acuerdos que conforman el sistema, Tobías y De Lorenzo [48] han dicho que la existencia de la pluralidad de negocios vinculados jurídicamente, lleva a entender que casi siempre la finalidad última solo podrá lograrse si todos los negocios ligados resultan válidos, de ahí que mediando un nexo entre ellos resulta convincente afirmar que el negocio válido solo estará en condiciones de producir sus efectos propios si el restante es –a su vez- válido; en caso contrario no producirá sus efectos normales por una causa que le es extrínseca (la invalidez de otro negocio) y no intrínseca a su propia formación. Resulta válido pero ineficaz. En suma, la existencia del nexo determina que la invalidez de uno de los negocios acarree la ineficacia del restante negocio válido [49] .

Sin embargo, dada la existencia del art. 1039 del Código Civil [50] , coincidimos con los autores citados en que -en nuestro derecho- la invalidez de uno de los negocios ligados se proyectará conduciendo a la ineficacia del otro cuando el nexo sea de tales características que la finalidad económica perseguida sólo pueda lograrse si ambos producen la plenitud de sus efectos (ambos negocios son “inseparables” en la obtención de la única finalidad económica). Por el contrario, si con la producción de efectos del negocio válido es factible la obtención -siquiera parcial- de la finalidad económica perseguida (los negocios son “separables”), la invalidez del restante no incidirá en la eficacia del válido (doct. art. 1039 C. Civ).

IX.1.- Otros efectos:

Siguiendo a Alterini [51] podemos destacar otros dos aspectos que se vinculan con los efectos del fenómeno analizado a lo largo del presente.

Por un lado, es necesario reparar en la interpretación de los contratos encadenados, pues cuando el jurista debe interpretar un solo y único contrato debe recurrir -además de los principios generales del derecho y de los contratos- a normas específicas: el art. 1198 del Código Civil y los arts. 217 y 218 del Código de Comercio.

Mediante la aplicación de estas normas es posible desentrañar el verdadero alcance de las cláusulas existentes en un determinado contrato, pero cuando nos encontramos frente a una red negocial existe un aditamente especial, ya que, como enseña el citado jurista, “los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación global son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyéndoseles el sentido apropiado al conjunto de la operación”.

En segundo lugar, la responsabilidad de los integrantes de un grupo o red contractual es otro de los fenómenos que corresponde analizar. Así, por ejemplo, cuando se contrata la construcción de una fábrica llave en mano, “la responsabilidad emergente... involucra a todas las partes de los contratos encadenados, de modo que, por ejemplo, el incumplimiento del proveedor de la caldera lo hace responsable tanto por la falta de entrega de ese equipo (frente a su cocontratante) como por la inejecución de la obligación global de poner la fábrica en marcha (frente a quien realizó el contrato de construcción de este establecimiento). Si sólo se tomara en cuenta la responsabilidad con relación a cada uno de los contratos singulares, el ámbito de esta última responsabilidad será extracontractual, en razón del efecto relativo previsto por el artículo 1195 del Código Civil; pero quienes son parte en los contratos encadenados no resultan “verdaderos terceros” (Durry), por lo cual esa responsabilidad debe ser considerada contractual (Teyssié, Bacache, Gibeilli)” [52] .

Asimismo, el fenómeno de la responsabilidad de los integrantes de un grupo de contrato se puede enfocar desde el plano de los consumidores en relación con las nuevas formas de contratación de la sociedad de masas.

Ello así, pues la imagen clásica de la empresa actualmente esta siendo superada, en atención a que la empresa moderna tiende a organizarse a través de grupos o redes de sociedades comerciales (y por ende de contratos) para fragmentar y delimitar los riesgos empresariales, al crear una pantalla protectora con el fin de evitar la relación directa con el consumidor o usuario.

Como enseñan Weingarten y Ghersi [53] “la doctrina italiana ha estudiado con profundidad el tema desarrollando una concepción objetiva de la empresa como unidad económica, en el que cada una de las sociedades que la integran son simples fragmentos productivos de una única y misma empresa. Todo el grupo de empresas es el centro del beneficio y por lo tanto de riesgo y responsabilidad”.

“De allí que la responsabilidad alcance a todo aquel que se beneficia de un negocio jurídico y no solamente quien entra en relación con el consumidor. La consecuencia obligada es que estos sujetos que participan de una misma actividad organizada, es la responsabilidad solidaria”.

En esta línea de pensamiento, en las XV Jornadas de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995) se recomendó que “en los supuestos de conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha contratado con él, pero ha participado en el contrato conexo, a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento”.

X.- Conclusión:

El intercambio de bienes y servicios es un fenómeno altamente complejo en las sociedades modernas, representando una situación fáctica impensada para nuestro codificador, quien reguló la Teoría general del contrato partiendo de ciertos ideales básicos contestes con los fenómenos políticos, económicos y sociales propios su época.

Sobre la bases de las ideas desarrolladas en la Revolución Francesa e Industrial, Velez Sarfield desarrolló la teoría del contrato paritario, celebrado por personas ubicadas en un pie de igualdad y con el mismo poder de negociación, que buscaban una finalidad concreta cada vez que celebraban un contrato. En esta concepción los efectos de cada acuerdo no podían extenderse más allá de la esfera jurídica de los sujetos intervinientes, para abarcar a quienes -en modo alguno- participaron de la negociación.

Pero en la actualidad, la masificación y la fluidez en el tráfico comercial torna indispensable la formación de grandes sistemas contractuales en donde no todos los participantes se encuentran en igualdad de condiciones o pudieron negociar su ingreso al sistema.

En estos encadenamientos contractuales, la circunstancia de estar cada contrato al lado del otro hace que presenten una configuración especial: "conviven", se necesitan unos con otros, a tal punto que no es posible pensarlos en forma aislada; y las vicisitudes sufridas en uno de ellos repercuten sobre los restantes, poniendo en tela de juicio el efecto relativo de los contratos previsto por Velez Sarfield.

Por lo demás, los conceptos jurídicos "responsabilidad" e "interpretación" adquieren ribetes especiales dentro de este fenómeno, pues podría hablarse de responsabilidad contractual entre quienes nunca celebraron un contrato, o, bien, podría interpretarse un negocio a la luz de las conductas desplegadas por contratantes que celebraron un acuerdo distinto del analizado, pero conexo con el mismo.

Entendemos que quienes deban abordar el análisis del derecho de los consumidores y usuarios no pueden desconocer el fenómeno representado por la conexidad contractual, pues la existencia de aquellas categorías jurídicas responde a las nuevas formas de contratación en masa de las sociedades modernas donde precisamente han proliferaron las redes contractuales a que hemos hecho referencia a lo largo del presente.

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Ricardo Uguet

Derechos reservados.

Agosto de 1999.

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[1] Se aclara, desde el punto de vista terminológico, que a lo largo del presente trabajo utilizamos indistintamente los conceptos: contratos conexos, conexados, coligados o encadenados.

[2] Arts. 944, 1137, 1168, 1169 y ccds. del Código Civil.

[3] Siempre que se encuentren reunidos los otros dos elementos estructurales o esenciales del contrato: (i) objeto y (ii) causa; como así también el presupuesto de válidez representado por la capacidad de los sujetos intervinientes.

[4] El efecto relativo de los contratos es uno de los pilares sobre los que se asienta la Teoría clásica o tradicional del contrato. Los otros pilares que identifica la doctrina son: la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria del contrato y el principio de buena fe (que adquirió un mayor auge con la reforma de 1968, ley 17.711).

[5] Esto sin perjuicio de las excepciones que se observan en los contratos a favor, en contra y por cuenta de terceros.

[6] Adagio latino que significa: "las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás".

[7] El criterio de clasificación se funda en la existencia o inexistencia de una regulación legal específica del contrato analizado en el caso concreto.

[8] De ahí que prefiera hablarse de atípico en lugar de innominados.

[9] En nuestro medio el contrato de franchising es un contrato atípico desde el punto de vista legal, pues no existe ninguna norma jurídica que regule su contenido. Sin embargo, es un contrato que tiene tipicidad "social", vale decir, que se celebra con tanta asiduidad que es posible sintetizar los elementos que integran su contenido, aún antes de que estos tengan recepción legislativa.

[10] El contrato de garaje para automotores normalemente tiene elementos del contrato de guarda o custodia, de locación de cosas, y de servicios (de limpieza o mantemiento del vehículo), todo ello contra el pago de un precio en dinero.

[11] Así, por ejemplo, con la compraventa se buscaba ser propietario de lo que se pagó y con

la locación de cosas, usar y gozar una cosa cuya titularidad dominial continuaba en cabeza

del locador.

[12] Como producto de la reiteración en la formulación de determinados contratos atípicos, la doctrina elaboró una categoría sui generis: los contratos con tipicidad social.

[13] Todo esto sin perjuicio de reiterar que en la concepción de Velez Sarfield el contrato aparece como una figura autónoma y desvinculada de otros acuerdos, cuyos efectos se circunscriben estrictamente a la esfera jurídica de los sujetos intervinientes (art. 1195).

[14] Autores que fueron fuente de nuestro codificador, como Aubry y Rau y Zachariae, daban ejemplos de uniones contractuales.

[15] ALTERINI, Atilio Anibal, "Contratos civiles, comerciales y de consumo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, págs. 193 y sigts.

[16] Ello sin perjuicio de reconocer que en determinadas circunstancias será difícil para el jurista diferenciar una unión de contratos, con dependencia unilateral o bilateral, de un encadenamiento contractual.

[17] ALTERINI, Atilio Aníbal, “Contratos civiles - comerciales – de consumo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 195.

[18] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Contratos modernos ¿conceptos modernos?, La Ley 1996-E-851.

[19] Es lo que pasa en un sistema de tarjetas de crédito en el que sus miembros no pagan, o de medicina prepaga, en el que se produce la necesidad de pagar una prestación exorbitantemente costosa.

[20] LORENZETTI, Ricardo Luis, op. cit. en nota 18, pág. 864.

[21] La transferencia de la propiedad en el contrato de compraventa, el uso y goce de una cosa ajena en la locación, la comunión de intereses en el contrato de sociedad, etc..

[22] Ya sea mediante la combinación de elementos contractuales conocidos o mediante la creación de elementos novedosos.

[23] SOTO COAGUILA, Carlos Alberto, “La contratación masiva y la crisis del contrato...”, Diario La Ley del 29 de Junio de 1999, pág. 1.

[24] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Nuevas fronteras del abuso de derecho”, La Ley 1995-E-593.

[25] LORENZETTI, Ricardo, Luis, op. cit. en nota 18. Pág. 862.

[26] Varios contratos distintos, cada uno con una causa-fin propia, se pueden celebrar en un mismo documento, sin que exista ningún punto de contacto –más que el instrumento en que aparecen redactados- que permita inferir la existencia de una conexidad contractual.

[27] Una persona puede celebrar un contrato de compraventa de un departamento y, al mismo tiempo, celebrar un contrato de locación de obra con un decorador para que reacondicione la propiedad. Podría incluso, en la misma secuencia temporal, celebrar un contrato de locación de ese mismo inmueble. Tendríamos, en este ejemplo, tres contratos celebrados al mismo tiempo y sobre el mismo objeto, pero sin que se pueda advertir un ligamen o conexión entre ellos.

[28] TOBIAS, José W. – DE LORENZO, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo”, La Ley 1996 "D", pág. 1408.

[29] LORENZETTI, Ricardo, Luis, op. cit. en nota 18. Pág. 862, citando a MESSINEO en "Doctrina general del contrato", T 1, pág. 393, Ed. Ejea, Bs. As. 1986, fuente que determina la identificación de causa como finalidad eonómico-social del contrato; pero destacando que no hay uniformidad en nuestra doctrina nacional en cuanto a la noción de este elemento (sobre el particular remitimos a nota 33).

[30] MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Jurídica Europa-América, Bs. As., 1971, Tomo II, pág. 341.

[31] Nuestra doctrina es prácticamente unánime en el sentido de considerar a la causa del contrato como elemento fundamental para determinar cuando existe pluralidad de negocios, o, por el contrario, hay un único y sólo negocio; ello sin perjuicio de las discrepancias en torno al concepto de causa.

[32] TOBIAS, José – DE LORENZO, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo”, La Ley 1996-D-1394. Debiendo destacarse que los fines diversos que originan la pluralidad negocial a que aluden estos autores, pueden estar orientados al cumplimiento de una operación económica global, supuesto en el que tendremos una conexidad o ligamen de esos negocios o contratos plurales.

[33] Si bien excede el objeto del presente trabajo, es dable destacar que la literatura jurídica italiana tiende a identificar la causa, antes que con el fin perseguido por las partes, con la función económico-social del negocio jurídico (Betti, Santoro Passarelli, Cariota Ferrara, entre otros). Se identifican así distintas funciones económico-sociales que puede cumplir un contrato: (i) función de cambio de la titularidad: cuyo contrato “líder” es el contrato de compraventa, (ii) función de crédito: cuyo prototipo es el contrato de mutuo oneroso, (iii) función de garantía: mediante tipos contractuales que brindan seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato (v. gr. contrato de fianza); habiéndose destacado otras funciones como la de custodia, cooperación, previsión, recreación, etc. En cambio, la mayor parte de nuestra doctrina nacional -siguiendo la jurisprudencia y doctrina francesas - identifica la noción de causa como “causa-fin” o finalidad. Así Mosset Iturraspe entiende por causa "la razón o motivo determinante del contrato" apareciendo, entonces, "la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada negocio jurídico, aún en los de la misma especie. Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que guía a los contratantes. Concreta, porque atiende a cada negocio en particular. Variable, porque tratando de apreciar el móvil que ha impulsado a las partes será distinta en cada contrato" (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1997, pág. 239). En igual sentido, la XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) cuya Comisión Nro. 3, al tratar la noción de frustración del fin del contrato, conceptualizó la causa como "el móvil determinante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio".

[34] Siguiendo, a través de Messineo, las enseñanzas de la doctrina italiana.

[35] El presente ejemplo se realiza en base al trabajo de WEINGARTEN, Celia – GHERSI, Carlos, “Los contratos conexados”, La Ley 1997-F-1348.

[36] La difusión de esta operatoria negocial estructurada sobre la base de –por lo menos- dos contratos (de ahorro previo y compraventa) se vincula con la variación sufrida por la compraventa como contrato. En efecto, en la época en que fue sancionado nuestro Código Civil se tomó como base la compraventa de contado. Hoy, en cambio, predomina la venta a crédito, en la que el vendedor busca una garantía del pago del precio para neutralizar los riesgos de insolvencia del deudor. Así, pues, la mayoría de los vehículos que se entregan de inmediato, como consecuencia de un contrato de compraventa, se entregan prendados; o, bien, se diagrama un sistema contractual en el que varios adquirentes se convierten en “ahorristas”, mediante el pago de las cuotas de un plan de ahorro previo, lo cual genera un proceso de “capitalización”, que funciona como garantía de la empresa vendedora.

[37] En el caso jurisprudencial que motivó el comentario de doctrina al que hacemos referencia en la nota 35, el vehículo comprado se encontraba perfectamente individualizado: Peugeot verde modelo 82, que sería pintado de negro y amarillo, pues el adquirente lo utilizaría como taxi. Como consecuencia de esta individualización del objeto del contrato de compraventa, surge con mayor nitidez la conexidad o vinculación contractual que se analiza.

[38] WEINGARTEN, Celia – GHERSI, Carlos, op. cit. en nota 35, pág. 1350.

[39] Recordemos que en el caso judicial comentado se trataba de un vehículo donde se detalló marca, modelo e incluso el color con que sería pintado.

[40] El que probablemente tendría una cláusula tendiente a limitar –al extremo- la responsabilidad patrimonial de la empresa por la imposibilidad de cumplimiento del contrato; ello como consecuencia de su poderío económico que trasunta en una posición contractual netamente favorable.

[41] Así el contrato de compraventa persigue la transferencia de la propiedad del automotor, el contrato de ahorro previo busca la capitalización del ahorrista, el contrato de prenda tiende a garantizar el saldo adeudado por el adquirente, etc.

[42] Con el ejemplo brindado en este punto queda demostrado que la "conexidad contractual" no es un fenómeno exclusivo de los grandes sistemas de contratación masiva, sino que también puede darse en supuestos "más sencillos", que involucren tan sólo a dos contratos celebrados entre dos personas.

[43] Para una mejor comprensión de los conceptos vertidos en este punto, remitimos al lector a HOCSMAN Heriberto Simon, "Contrato de concesión comercial", Ed. La Rocca, Bs. As., 1994.

[44] Pudiendo existir o no una subordinación económica respecto del concedente.

[45] Con respecto a la discusión de si la exclusividad es o no un elemento esencial del contrato de concesión remitimos al lector a HOCSMAN, Heriberto S., op. cit. pág. 76.

[46] Amén del claro perjuicio sufrido por el concedente, ante quien deberán responder.

[47] WEINGARTEN Celia – GHERSI Carlos, op. cit., pág. 1352; citando jurisprudencia de la Corte Di Cassazione italiana, sentencia del 18.10.60 y de la Corte De Apello di Napoli, sentencia del 31.10.66.

[48] TOBIAS José W. - DE LORENZO, Miguel Federico, op. cit., pág. 1414; donde puede verse el análisis que realizan estos autores en cuanto a la aplicación -dentro de un sistema contractual- de la teoría de la lesión (art. 954), la teoría de la imprevisión (art. 1198, 2do. párrafo), el pacto comisorio (art. 1204) o la excepción de incumplimiento contractual (art. 1201).

[49] Es lo que podría ocurrir, por ejemplo, en un sistema de tarjeta de crédito, donde la hipotética nulidad o invalidez de la totalidad de los contratos celebrados entre la entidad emisora de la tarjeta y los comercios adheridos, implicaría la necesaria invalidez de los contratos celebrados entre la entidad emisora y los titulares o portadores de la tarjeta; ello como consecuencia de la frustación de la causa fin de estos contratos, pues no podrían cumplir su finalidad ante la inexistencia de comercios adheridos donde utilizar la tarjeta. Este ejemplo, si se quiere de laboratorio, sirve para demostrar que aún cuando el titular no celebre el contrato de tarjeta de crédito con los comercios adheridos, la relación contractual entre estos y la entidad emisora de la tarjeta no le es del todo ajena.

[50] El art. 1039 del Código Civil establece que "la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición del acto, no perjudica las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables".

[51] ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit., págs. 195 y 421.

[52] ALTERINI, Atilio Aníbal, op. cit. pág. 195.

[53] WEINGARTEN Celia – GHERSI Carlos, op. cit., pág. 1351.

2007-04-27T09:40:00.000-06:00

TRABAJO PRACTICO CLINICA DE FALLOS.·

Objetivos del trabajo:

a) Relacionar los conceptos de la Teoría General de los Contratos, en la aplicación y dilucidación concreta de controversias generadas en el análisis de fallos ( DE CADA UNO y DE TODOS ENTRE SI).

b) Desarrollar la capacidad de análisis, creación y relación del alumno en la resolución de posibles cuestiones prácticas que se presenten en la vida profesional cotidiana.

c) Evaluar la capacidad de investigación del alumno en la búsqueda y aplicación de doctrina y jurisprudencia relacionadas con la fundamentación de las respuestas brindadas en el trabajo.Requisitos de aprobación y pautas de evaluación:Para aprobar el trabajo, deben cumplirse concurrentemente todos los siguientes requisitos:a) El trabajo debe ser elaborado por grupos compuestos, únicamente, por 4 (cuatro), 5 (cinco) o 6 (seis) alumnos, sin excepción alguna. No se admitirán trabajos presentados por grupos integrados por menos ni por más alumnos de los indicados.b) Ser elaborado en hoja oficio, A 4 o carta.c) La extensión mínima debe ser de 8 carillas, sin máximo.d) El trabajo debe fundarse en la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables, sin perjuicio de las opiniones personales que pudieran desarrollarse.e) Cada fallo se descompondra por su estructura externa e interna

A) ESTRUCTURA EXTERNA:

Tiene cuatro: partes. Autos y Vistos ( descripción de la caratula del expediente ) Hechos: relación suscinta de los hechos narrados por las partes Derecho; correlato del derecho aplicable a los hechos y pruebas producidas. RESOLUTORIA: donde dice lo que falla o resuelve.

B) ESTRUCTURA INTERNA.

HOLDING: Parte sustancial que no puede faltar en una sentencia por que la sostiene ideológicamente. . Si falta ello la sentencia puede ser modificada. Ej. En el caso Massa la CSJN sostuvo que la constitucionalidad de los decretos por no violar el derecho de propiedad. Si no hubiera resuelto esto de ese modo podría haberse interpretado que la propiedad privada había sido violada.

OBITER DICTUM: Son los párrafos que fundan el resolutorio, con jurisprudencia o doctrina, pero que si no se los encuentra no influyen en la parte resolutoria, puesto que no invalidan ni sirven para interpretar la sentencia, pero ayudan al Juez a sostener ideologicamante el Holding. .f) Se tendrá especialmente en cuenta en el momento de corrección del trabajo, su contenido, la calidad y razonabilidad de la elaboración, la presentación, ortografía, la técnica de redacción, las fuentes consultadas, los antecedentes recogidos, las cita de doctrina y jurisprudencia y las opiniones personales que se brinden en cada caso.

g) El trabajo se corregirá con nota CONCEPTUAL y en caso de ser considerado insuficiente se devolverá por única vez para corregir las observaciones que se formulen.h) Será reprobado el trabajo que contenga partes de textos no citadas debidamente o en caso de similitud evidente con otro trabajo práctico del curso.i) Todas las manifestaciones deberán estar fundamentadas en doctrina y jurisprudencia.

FECHA DE PRESENTACION 10 DE MAYO.

PAUTAS DEL TRABAJO PRACTICO

2007-04-27T08:12:00.000-06:00

· TRABAJO PRACTICO CLINICA DE FALLOS.

· Objetivos del trabajo:

a) Relacionar los conceptos de la Teoría General de los Contratos, en la aplicación y dilucidación concreta de controversias generadas en el análisis de fallos ( DE CADA UNO y DE TODOS ENTRE SI).
b) Desarrollar la capacidad de análisis, creación y relación del alumno en la resolución de posibles cuestiones prácticas que se presenten en la vida profesional cotidiana.

c) Evaluar la capacidad de investigación del alumno en la búsqueda y aplicación de doctrina y jurisprudencia relacionadas con la fundamentación de las respuestas brindadas en el trabajo.

Requisitos de aprobación y pautas de evaluación:

Para aprobar el trabajo, deben cumplirse concurrentemente todos los siguientes requisitos:

a) El trabajo debe ser elaborado por grupos compuestos, únicamente, por 4 (cuatro), 5 (cinco) o 6 (seis) alumnos, sin excepción alguna. No se admitirán trabajos presentados por grupos integrados por menos ni por más alumnos de los indicados.
b) Ser elaborado en hoja oficio, A 4 o carta.
c) La extensión mínima debe ser de 8 carillas, sin máximo.
d) El trabajo debe fundarse en la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicables, sin perjuicio de las opiniones personales que pudieran desarrollarse.
e) Cada fallo se descompondra por su estructura externa e interna

A) ESTRUCTURA EXTERNA:
Tiene cuatro: partes. Autos y Vistos ( descripción de la caratula del expediente ) Hechos: relación suscinta de los hechos narrados por las partes Derecho; correlato del derecho aplicable a los hechos y pruebas producidas. RESOLUTORIA: donde dice lo que falla o resuelve.

B) ESTRUCTURA INTERNA.
HOLDING: Parte sustancial que no puede faltar en una sentencia por que la sostiene ideológicamente. . Si falta ello la sentencia puede ser modificada. Ej. En el caso Massa la CSJN sostuvo que la constitucionalidad de los decretos por no violar el derecho de propiedad. Si no hubiera resuelto esto de ese modo podría haberse interpretado que la propiedad privada había sido violada.

OBITER DICTUM: Son los párrafos que fundan el resolutorio, con jurisprudencia o doctrina, pero que si no se los encuentra no influyen en la parte resolutoria, puesto que no invalidan ni sirven para interpretar la sentencia, pero ayudan al Juez a sostener ideologicamante el Holding. .

f) Se tendrá especialmente en cuenta en el momento de corrección del trabajo, su contenido, la calidad y razonabilidad de la elaboración, la presentación, ortografía, la técnica de redacción, las fuentes consultadas, los antecedentes recogidos, las cita de doctrina y jurisprudencia y las opiniones personales que se brinden en cada caso.
g) El trabajo se corregirá con nota CONCEPTUAL y en caso de ser considerado insuficiente se devolverá por única vez para corregir las observaciones que se formulen.
h) Será reprobado el trabajo que contenga partes de textos no citadas debidamente o en caso de similitud evidente con otro trabajo práctico del curso.
i) Todas las manifestaciones deberán estar fundamentadas en doctrina y jurisprudencia.

FECHA DE PRESENTACION 10 DE MAYO.