CONTRATO DE SALUD - LOCACION DE SERVICIO MEDICO

Publicado en Cuadernos de BioĂŠtica Ed. Ad Hoc. Argentina
Alan Carlos Gobato

INTRODUCCION
Este ensayo esta dirigido tanto a mĂŠdicos, personas vinculadas al ejerciciĂł de la medicina, a las empresas de medicina prepaga, administradores de nosocomios, asĂ­ como para estudiantes de derecho, abogados, y todos aquellos que de alguna u otra manera se vinculen al tema de la salud.
No apunta ser un texto, que sea utilizado como bibliografĂ­a de ataque o choque a los profesionales de la salud, sino por el contrario a tratar de ser un elemento de reflexiĂłn, objetivo, de la actividad mĂŠdica, desde el punto de vista legal.
Intentare comprender todo el aspecto, desde el orĂ­gen de la relaciĂłn mĂŠdico paciente con una visiĂłn contractualista, tomando como premisa base que es un acto de contenido econĂłmico, que produce un efecto patrimonial, con relaciones creditorias para ambas partes, para luego llegar hasta la conclusiĂłn del contrato, el final del acto mĂŠdico. Conocer las partes por separado, nos hace perder informaciĂłn sobre todo el conjunto, por ello, es que se debe conocer, no solo el antecedente jurĂ­dico, sino que tambiĂŠn debemos abarcar el contenido humano y sociolĂłgico primeramente, haciendo escalas en lo mĂŠdico, y lo ĂŠtico, para luego poder aportar conclusiones relativas a lo mĂŠdico-legal.
Afirmo que existe una relaciĂłn creditoria, para ambas partes del acto mĂŠdico, por cuanto la salud y la vida poseen un contenido extrapatrimonial, mĂĄs es suceptible de apreciaciĂłn econĂłmica mediante la creaciĂłn de un sistema de compensaciĂłn de daĂąos y estimaciĂłn del quantum de la salud y vida misma. De tal formo, no puedo dejar de afirmar que el reestablecimiento de la salud, es un enriquecimiento del paciente toda vez que logra el restablecimiento de funciones orgĂĄnicas que por el normal desgaste de la vida cotidiana o producto de un accidente propio o de terceros, ha adquirido una patologĂ­a. Por la otra parte, el acto profesional, es un acto de contenido econĂłmico, que produce el derecho a la obtenciĂłn del honorario o galeno. La recuperaciĂłn de la salud, no solo produce un beneficio tangible por el reestablecimiento del organismo al estado anterior, sino que tambien es la recuperaciĂłn de la chance de progresar que el paciente adquiere por cuanto puede resultar nuevamente Ăştil para la producciĂłn econĂłmica de bienes o servicios.
La propuesta de abordaje del tema, parte de la concepciĂłn de que primero se debe comprender en que consiste la actividad mĂŠdica, para luego ir precisando sus alcances, obligaciones y derechos. El anĂĄlisis contractualista del fenĂłmeno responde a que no podemos hablar de las obligaciones sin conocer los derechos.
El ser humano, desde el plano intelectual, nace como una caja vacĂ­a, que requiere ser llenada con una cantidad de informaciĂłn, que le permita luego desarrollar en la sociedad de producciĂłn y consumo, un rol.
Para el proceso de la conformaciĂłn de un acto humano, se requiere la existencia de una voluntad, discernimiento e intenciĂłn.
La voluntad se vincula con el concepto de libertad para decidir y obrar. La voluntad puede ser libre, o bien estar restringida, por factores o fuerzas fĂ­sicas o bien por morales. El discernimiento, responde a aquella facultad humana que permite comprender la conveniencia y utilidad de un acto, su bondad o maldad, su contenido y provecho. En tanto que la intenciĂłn, responde tambien al conocimiento del acto y sus consecuencias, por lo tanto realizando una proyecciĂłn del acto a realizar, y comprendiendo sus consecuencias obro de un modo u otro. Vg. si se que al manejar por una avenida a 150 Km./h, a la hora de salida de los escolares, es peligroso e igualmente lo hago, mi conducta u acto, es libre, voluntario e intencional, pero reprochable, puesto que con ello puedo causar daĂąo, mĂĄs si soy un bombero y conduzco un autobomba, o conduzco una ambulancia en ocasiĂłn de una urgencia, el acto ( genericamente considerado ) no serĂĄ reprochable ( salvo imperica u otras circunstancias segĂşn los casos )
A esto denominamos autonomĂ­a de la voluntad, que es la manifestaciĂłn del proceso de autodeterminismo. Este autoderminismo, va a precisarse aĂşn mas cuanto mayor cantidad de informaciĂłn posea un individuo. Siendo justamente la informaciĂłn la clave que nos permite ampliar o limitar la responsabilidad de una persona.
El proceso de carga de informaciĂłn, acompaĂąa el proceso de maduraciĂłn, y lleva aproximadamente entre dieciochoa a treinta aĂąos ( segĂşn los casos ).
De tal forma apreciamos que la instrucciĂłn primaria y media, la educaciĂłn secundaria, insumen aproximadamente 18 aĂąos, y que la superior y la superespecializaciĂłn insumen unos 12 aĂąos mas.
Los programas de estudio, mejor o peor confeccionados, responden a una polĂ­tica educativa, que prepara al individuo para un rol en una sociedad dada, en un universo social determinado, asĂ­ podemos apreciar que las distintas polĂ­ticas educativas, son programadas desde los centros mĂĄs desarrollados de producciĂłn de bienes y servicios.
La determinaciĂłn de la selecciĂłn de las ofertas de estudio y preparaciĂłn tĂŠcnico-cientĂ­fica, dependen en gran medida de los requerimientos de las empresas.
Algunos rubros, denominados clĂĄsicos, son esenciales del hombre, asĂ­ la medicina, la abogacia, las aplicaciones fiscales o de administraciĂłn de empresas o del personal, y las tĂŠcnicas de publicitaciĂłn y de ventas, siempre se van a requerir. sin embargo, cada vez se requiere menos de los programadores de computadoras ( fenĂłmeno de la concentraciĂłn econĂłmica del conocimiento, en el mundo existen dos o tres marcas que ejercen un oligopolio informĂĄtico, frente a lo cual un programador vernĂĄculo es poco lo que puede competir, contra estas organizaciones ).
La actividad artesanal, ha sido totalmente suplantada por las mĂĄquinas y los ordenadores ( hoy un torno computado puede hacer desde una escultura hasta una producciĂłn de piezas en serie con la misma calidad que un antiguo artesano ). Quien hoy dirige la politica econĂłmica no solo fija las polĂ­ticas propiamente dichas, sino tambien las polĂ­ticas de salud y de educaciĂłn.
AsĂ­ como se esta imponiendo un modelo educativo, apuntado a las especializaciones, contra el sistema dominante de la edad media y moderna del generalismo del conocimiento, tiene mayores posibilidades de exito aquel que domina una pequeĂąa porciĂłn de la ciencia, que el que las conoce a todas.
Es lamentable, que en toda la sociedad no haya un programa que eduque para conocer nuestros derechos. En la educaciĂłn media, se observa que no existe una sola materia que enseĂąe los derechos de consumidores y ciudadanos frente a actos comunes de la vida, tales como comprar, pedir y crĂŠdito o alquilar una vivienda. No se requiere ser abogado para ser inquilino, ni deudor de un crĂŠdito, ni comprador de un chocolate o un automovil. La ignorancia suele ser una mala compaĂąia que es deber de las autoridades que nos gobiernan erradicar.
Como abogado observo a diario, que es la ignorancia de nuestros conciudadanos los que les hacen obrar en perjuicio de sus intereses, o conveniencias, quienes muchas veces se encuentran con otras personas que menos ignorantes que aquellas o menos escrupulosas, las engaĂąan con relativa facilidad.
En las sociedades de consumo, justamente es donde estas relaciones de dominaciĂłn permiten con mayor o menor facilidad apreciar la existencia de fuertes y dĂŠbiles, en las relaciones intersubjetivas.
En el plano domĂŠstico, vemos a veces que las amas de casa, frente a sus maridos ( laborantes de cualquier forma ), se hallan en inferioridad de condiciones por no manejar o controlar los ingresos de dinero, lo que las hace consultar y cogobernar sus hogares. AquĂ­ se evidencia la existencia de una sociedad, y un compartir, a veces con sustento en el amor, y otras veces con sustento en el temor - matrimonios patolĂłgicos con cĂłnyuges golpeadores.
En el plano laboral, las relaciones del dĂŠbil con el fuerte, suelen coincidir con las del empleado con el patrĂłn, respectivamente. Normalmente, su fuente no radica en el cogobierno, sino en el esquema de organizaciĂłn del trabajo. El patrĂłn fija las estrategias a seguir en la producciĂłn de bienes y servicios, y elempleado es el ejecutor de dicha estrategia, aplicandola en la producciĂłn.
En las relaciones comerciales, los comerciantes o los productores de insumos de consumo ( desde alimentos hasta heladeras ), intentan por medio del manejo de la informaciĂłn y la publicidad hacer saber las virtudes y conveniencias de cierto y determinado insumo. Va de suyo, que si promocionaran las deficiencias e inconveniencias de tal o cual cosa, seguramente no las venderĂ­an. Incluso, se observa que se busca disfrazarlas e incluso ocultarlas bajo un manto, que hace que en realidad tales inconveniencias son hechas para beneficiar a su consumidor. Vg. Las empresas tabacabaleras nunca afirman que el tabaco crea adicciĂłn o daĂąa a la salud, y es justamente el individuo o el consumidor el que por un hĂĄbito fuma ( en vez de comerse las uĂąas o de masticar chicles ). Los fabricantes de monitores de computadores nunca afirmaran que la irradiaciĂłn de sus monitores pueda afectar los Ăłrganos visuales, sino que sugieren que se emplen protectores o filtros contra el reflejo, o para no cansar la vista, por el intenso trabajo frente a ellos. Estos ejemplos deberĂĄn ser interpretados libremente por los consumidores, y allĂ­ donde el ostigamiento de la publicidad nos bombardea y satura, es que no llegamos a comprender adecuadamente nuestra conveniencia.
En las relaciones profesionales, son en las que se ve con mayor claridad el peso del manejo del conocimiento, una de las partes domina con mucha precisiĂłn una carga de conocimientos e informaciĂłn, que la otra no domina. Justamente la no informada consulta a la otra, por sus conocimientos. Justamente la locuciĂłn profesional guarda relaciĂłn con aquella facilidad de conducciĂłn de conocimientos de una determinada area de las ciencias.
Este factor desbalancea la relación, puesto que incluso se da una diferenciación en el trato. El mÊdico, u el abogado, ostentan el título de ¨doctor¨ con los cuales el lego los denomina, frente a la persona que no es doctor.
Es decir que desde el fenĂłmeno sociolĂłgico ( asunciĂłn de un rol social ) hasta el fenomeno cultural del manejo del conocimiento e informaciĂłn especĂ­ficos ( especializaciĂłn y superespecializaciĂłn ), hacen que la relaciĂłn intersubjetiva no sea igual, sino que una parte es dominante de la otra. La parte fuerte espera de la dĂŠbil confianza y entrega. [1][1]
El acto de entrega del dĂŠbil serĂĄ la de la descripciĂłn fĂĄctica de situaciones ocurridas en su persona, saludo o derechos, en tanto que las de confianza apuntarĂĄn a que el paciente se predisponga a recibir la estrategia terapeĂştica o jurĂ­dica propuestas por el profesional.
En las sociedades teocrĂĄticas, como ser la musulmana para tomar una como ejemplo, la enseĂąanza de los textos sagrados, enseĂąa los derechos y obligaciones de los individuos. Aunque tampoco se los prepara acabadamente para enfrentar las relaciones de consumo y producciĂłn.
Esta descripciĂłn de distintas situaciones nos permite afirmar que la igualdad de todos los ciudadanos frente a los hechos y a la ley no es tal, sino que responde a una ficciĂłn que hemos inventado, para sostener un sistema de relaciones intersubjetivas.
Es por ello, que hemos inventado un sistema de compensaciones, para que los dĂŠbiles se hallen protegidos frente a los fuertes. Ese sistema de compensaciones recibe diversas denominaciones, pero su fĂ­n es solo uno que es el de que las voluntades sean iguales, desde el lado mĂĄs debil al lado mĂĄs fuerte.
Es por ello, que se observa que existe una lucha permanente, entre el dĂŠbil y el fuerte, donde siempre el fuerte intenta dominar y el dĂŠbil intenta no ser dominado, y se establece dentro de ese choque de fuerzas un punto de armonia, sentado en que cada uno de los intervinientes de este proceso respeta al otro, y donde se quiebra ese equilibrio concurre el proceso de la justicia a reestablecer el orden quebrantado.
El esquema de nuestra ConstituciĂłn Nacional es de corte individualista, consagrando la plena vigencia de la libertad negocial, contrapuesto con otras, como la Italiana y la espaĂąola, que consagran expresamente el principio de la solidaridad.[2][2], como un instrumento de defensa al dĂŠbil de la contrataciĂłn. Mas por ello, no podemos dejar de ponderar que cuando la relaciĂłn contractual es entre partes desiguales, sin lugar a dudas nos hallamos frente a la concurrencia de voluntades dispares, con los egoismos propios de cada uno de los individuos contratantes, y en distinta situaciĂłn interpares. AsĂ­ dado, y aunque nuestra ConstituciĂłn no contenga normas que consagren expresamente la solidaridad contractual, debemos apuntar que la misma es una prudente soluciĂłn, que junto con la buena fĂŠ, permiten un contrato mas equitativo para las dos partes.
Agotada esta introducciĂłn pasaremos al tema que nos ocupa.

CONCEPTO:


El contrato de salud, que nos ataĂąe, tiene por una parte al Profesional MĂŠdico que presta su trabajo profesional ([3][3];consistente en un acto mĂŠdico -, a favor, y beneficio del restablecimiento de la salud o alivio del dolor de su contraparte, a cambio de que la otra se obligue a pagar un precio determinado en dinero.[4][4]
Para aquellos que encuentran que el contrato mĂŠdico es una locaciĂłn de servicios, se debe atender que los contratos que incluyen a profesionales exceden el marco regulatorio de la prestaciĂłn de servicios. Incluso el CĂłdigo de Comercio contiene contratos donde la prestaciĂłn consiste en servicios. Sin embargo, atendiendo al orĂ­gen romano de la instituciĂłn, estos consideraban que los que profesaban un saber o una ciencia no podĂ­an lucrar con ello, por ello se instituye el concepto de honorario. De esta forma separaban las aguas, y por un lado se encontraban los comerciantes, por el otro los laborantes que obtenĂ­an un salario, y por Ăşltimo los profesionales. Erroneamente, la legislaciĂłn impositiva pretende incluir la actividad profesional dentro del contrato de locaciĂłn de servicios. Para aquellos, que la consideran una locaciĂłn, esta definiciĂłn se aggiorna con la dada por VĂŠlez Sarsfield en el art. 1493[5][5] del C. Civil.
Encontramos dos sujetos, por una parte el prestador del servicio, el MĂŠdico, y por la otra parte al paciente, quien es el beneficiario o receptor de este servicio.
Se denominan asĂ­, puesto que en esta relaciĂłn bipolar, se pone al paciente como beneficiario del acto medical, y receptor del conocimiento cientĂ­fico del especialista en el arte de curar. Por su parte, el mĂŠdico es el dueĂąo del obrar, y del conocimiento cientĂ­fico -, quien administra la estrategia sanatoria o terapeĂştica, en beneficio del paciente.
La evoluciĂłn histĂłrica de la medicina ha hecho que de una concepciĂłn mĂ­stica religiosa, se llegue a la concepciĂłn actual del mĂŠdico. En la edad antigua estuvo asociada a ritos mĂĄgicos y religiosos. En las tribus eran los brujos los que se ocupaban del arte de curar, con procedimientos que combinaban el conocimiento de los efectos de hierbas y procedimientos, con la sugestiĂłn de la mĂ­stica religiosa. Desde ese entonces, se sabĂ­a que un paciente con fuerte convicciĂłn y creencia en el acto sanatorial, tenĂ­a mĂĄs posibilidades de recuperaciĂłn que aquel que descreĂ­a. Toda la puesta en escena por parte del brujo, de la convocaciĂłn a las deĂ­dades, para que atiendan la salud del enfermo, y los ritos sagrados, eran un instrumento mĂĄs de su elevado conocimiento de la psicologĂ­a de su paciente. . La escuela de MĂŠdicos de HipĂłcrates abordĂł ya la enfermedad desde un punto de vista naturalista, y elimino casi por completo la intervenciĂłn divina.
En tanto que la medicina desarrollada por los monjes budistas, en el Tibet y gran parte de China, da cuenta del uso de la hipnĂłsis junto con los mĂŠtodos naturalistas, e incluso un vasto conocimiento de la anatomĂ­a, y puntos energĂŠticos del cuerpo que permiten armonizar el organismo, poniendo en prĂĄctica disciplinas no tradicionales, concordantes con sus culturas, que tienen como eje la armonĂ­a del universo, de las cosas, basado en una lucha de fuerzas o energĂ­as, contrapuestas, a las que denominan el Yin y el Yang.
En la edad Media, signada por presencias enfrentadas entre las culturas Grecorromanas y la Musulmana, por el influjo de las invasiones ĂĄrabes en la penĂ­nsula IbĂŠrica, y la herencia griega, fruto de la anterior dominaciĂłn romana, vivenciaron dos grandes etapas en las que se dividĂł a este perĂ­odo ( Baja y Alta edad media ), la primera caracterizada por una reclusiĂłn del conocimiento en los conventos monĂĄsticos para preservar la cultura del proceso de destrucciĂłn de la cultura frente a las invasiones bĂĄrbaras que desde el este franqueaban las fronteras del Imperio Romano de Occidente, y por el sur, la invasiĂłn ĂĄrabe, mientras tanto subsistĂ­a el Imperio Romano de Oriente,.En tanto que sobre fines de la baja y principios de la alta, se esparcieron por EspaĂąa, Italia y Francia., los conocimientos mĂŠdicos introducidos por la cultura musulmana.
El Renacimiento, con Vesalio, ParĂŠ, Harvey, etc., seĂąala el inicio de los estudios anatĂłmicos y experimentales. Son conocidos los estudios anĂĄtomicos de Leonardo Da Vinci, quien contrariando con los preceptos morales y religiosos de aquella ĂŠpoca experimentaba sobre cuerpos humanos difuntos, y que causara serios cuestionamientos, que pusieron en peligro su carrera y libertad en mĂĄs de una ocasiĂłn.
En la segunda mitad del siglo XVII y en el XVIII, la aplicaciĂłn del microscopio a la biologĂ­a fue fundamental. Realizaron contribuciones importantes Malpighi, Leeuvenhoek y Hooke. En el Siglo XIX se intensifica el estudio de las enfermedades, con el desarrollo de la MicrobiologĂ­a, la genĂŠtica, la endocrinologĂ­a, etc. y el descubrimiento de medios terapeĂşticos, cirugĂ­a, vacunas y antibiĂłticos, todo lo cual permite curar enfermedades epidĂŠmicas, antes incurables, disminuir el Ă­ndice de mortalidad infantil y un alargamiento considerable de la edad media del hombre.
En los albores del siglo XXI nos hallamos en los Ăşmbrales de la medicina a distancia o telemedicina, por lo cual se utilizan distintos procedimientos fĂ­sicos, atĂłmicos, y las comunicaciones como importantes herramientas de la ciencia mĂŠdica, y tambiĂŠn de la biogenĂŠtica, que por vĂ­a de los descubrimientos respecto del genĂłma humano, permitirĂĄ dar un gran paso en la lucha contra las enfermedades.
Reviste a simple vista las mismas caracterĂ­sticas que cualquier locaciĂłn de servicio, y asimismo de cualquier servicio profesional, aunque a medida que profundicemos su estudio encontraremos las notas diferenciantes, con los demĂĄs tipos de locaciĂłn de servicios, y veremos lo exĂ­guo de este contrato para resolver la problemĂĄtica de la relaciĂłn mĂŠdico paciente.

Como paso previo, para conocer internamente este contrato, y poder entonces visualizar concretamente sus .alcances, nos abocaremos a estudiar sus notas caracterizantes :
1) Bilateral: Es importante seĂąalar que este contrato contiene dos partes, las que no necesariamente deban ser dos personas, pudiendo ser mĂĄs de dos personas.. Necesariamente el paciente es un individuo, ( para no ser absolutistas digamos que en los casos de la medicina psiquiatrica, y en la psicologĂ­a, en los casos en que se trabaja con terapias de grupos, sin perjuicio de que el metodo o instrumento de canalizaciĂłn del sistema o estrategia sea colectivo, el resultado pretendido es la salud individual del paciente ), mĂĄs quienes presten la actividad mĂŠdica , pueden ser un grupo de mĂŠdicos - que compartan o no la misma especialidad - o bien uno individual.
El MĂŠdico Cirujano, requiere de la concurrencia de otros profesionales, que previamente han hecho un diagnĂłstico, el que puede o no aceptar, y requerira en el quirĂłfano de la asistencia de otros, tales como el Anestesista, el CardiĂłlogo[6][6], el ImagenĂłlogo[7][7], el AnatomopatĂłlogo, etc. En tanto que en otros casos, como la de la consulta al DermatĂłlogo, al ClĂ­nico, etc. coincide la bilateralidad con la cantidad de personas. Aunque no necesariamente deba ser una regla. Puesto que para resolver un acto mĂŠdico se pueda requir de uno o mas profesionales.
La razĂłn por la cual se practica esta clasificaciĂłn, reside en la fuente de efectos jurĂ­dicos y obligaciones emergentes, de este contrato, las que son un elemento que tiene relevancia en los efectos y en el momento de la ejecuciĂłn del contrato.
AsĂ­ se presenta en el paciente y en el galeno, a su tiempo, que cada parte es deudor y acreedor de las obligaciones, sacrificios, derechos y deberes emergentes del contrato. Incluso, la prestaciĂłn del paciente, puede consistir en el pago del precio de la consulta y de la puesta a disposiciĂłn de su organismo a favor del galeno, para que este pueda prestar su acto mĂŠdico.
Por otra parte, el paciente puede concurrir, asistido del seguro mĂŠdico, obra social, o de la cobertura por su medicina prepaga, como instrumento econĂłmico para el pago del honorario, o de la facilitaciĂłn de la red de complejidad, baja, media o alta, que para desarrollar su labor profesional el galeno requiera. Este tercero, puede llegar a ser parte de la relaciĂłn del contrato mĂŠdico en un sentido muy amplio, y haciendo participes a los terceros que tienen intervenciĂłn en un mismo acto mĂŠdico.
Por esto, es dable la ¨tercerización¨de las prestaciones, cuando se requiera la intervención de estos para que por cuenta y orden, de las partes, sean citados a intervenir dentro de esta particular relación contractual.
A esta altura del desarrollo es prudente seĂąalar que la bilateralidad puede ser simple o compleja. SerĂĄ simple cuando la relaciĂłn mĂŠdico-paciente sea individual, en tanto que serĂĄ compleja en la medida que la relaciĂłn mĂŠdico paciente se de a travĂŠs de un equipo mĂŠdico , de la misma especialidad o multidisciplinario.
2) Consensual: Los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebración, puesto que se perfeccionan por el solo consentimiento, no requiriendose de ninguna otra formalidad, ni solemnidad determinada por las leyes.[8][8]. Sin perjuico de ello, como nota caracterizante del consentimiento exigible, decimos que debe ser un ¨Consentimiento Informado¨, en estrecha referencia al deber de información que obliga al mÊdico a dar detalle de los padecimientos tanto al paciente como a sus familiares, de la terapeútica, y estrategia mÊdica a proponer a fín de que estos puedan discernir y elegir libremente, lo que estimen les resulta mås conveniente. Todo ello, con las reservas que indican el secreto mÊdico, la especial atención a los representantes legales y forzosos de los incapaces, y la situación psíquica del paciente. Este punto serå desarrollado con mayor profundidad, mas adelante.
3) Oneroso: Esta clasificacĂłn proviene del derecho francĂŠs, y se dĂĄ cuando cada una de las partes recibe algo de la otra, sea bajo la forma de una daciĂłn inmediata, sea bajo la forma de una promesa para el futuro[9][9]. La prestaciĂłn a la que se compromete el MĂŠdico lo es en razĂłn de la contraprestaciĂłn del paciente. Aunque existe en este contrato en especial una caracteristica de solidaridad humanitaria y beneficiencia, que obliga que en casos de peligro extremo, o suma urgencia, intrevenga el MĂŠdico, sin perjuicio de que pueda tener expectativa de percibir en algĂşn momento suma de dinero alguna, y es la que llena el deber de asistencialidad, que mĂĄs adelante informare.[10][10]. La contraprestaciĂłn del paciente no requiere ser inmediata[11][11].
4) Conmutativo: El contrato, al momento de su celebraciĂłn, tiene prestaciones ciertas y equivalentes para cada una de las partes, y no encierra alea alguno[12][12]. El paciente concurre al mĂŠdico con su salud quebrantada o bien para realizarse un control rutinario, con clara expectativa de que sea sanado o al menos aliviado, y el profesional, sabe que se enfrentarĂĄ a una patologĂ­a, y que la contraparte se someterĂĄ a la terapeĂştica que este le prescriba, y aceptarĂĄ o no, la estrategia terapeĂştica que el galeno proponga.
5) Innominado o atĂ­pico / Nominado o TĂ­pico: La nominatividad o no de un contrato guarda estrecha relaciĂłn con su normativizaciĂłn o recepciĂłn legislativa. Cuando no exista norma jurĂ­dica alguna que lo contenga, se lo conoce como Innominado u atĂ­pico.
En tanto que la nota de tipicidad, se relaciona con que exista algun contrato nominado dentro del CĂłdigo Civil u otra ley, que lo contenga, y lo tipifique. En relaciĂłn a este contrato la doctrina no es pacĂ­fica, puesto que se sostiene que serĂ­a un contrato atĂ­pico, un contrato multiforme, o bien que se trata de un contrato de mandato, o de sociedad, y no serĂ­a propiamente un contrato de locaciĂłn de servicios profesionales.
La importancia de establecer esta ubicaciĂłn del contrato por la doctrina, consiste en poder determinar cual es la fuente normativa aplicable, asĂ­ tomando la postura de aquellos que lo consideran un contrato tĂ­pico y nominado, lo enmarcan en la redacciĂłn del art. 1143, y la locaciĂłn de servicios del CĂłdigo Civil la que lo comprenderĂ­a [13][13]. Aunque el contrato de locaciĂłn de servicio mĂŠdico no recibe un capĂ­tulo especial dentro del CĂłdigo Civil, si lo tiene el contrato de locaciĂłn de servicios, y por aplicaciĂłn de la relaciĂłn del gĂŠnero y la especie, la teorĂ­a de la absorciĂłn que permite que las normas analĂłgicas y compatibles de este contrato legislado, sean aplicables al contrato de locaciĂłn de servicio mĂŠdico.
En tanto aquellos que sostienen que sería otra clase de contrato, lo analizan desde otras perspectivas, manifestando que le serían aplicables las reglas del mandato, y otros en una postura mås conciliadora, aceptan que este contrato pueda receptar de distintos contratos, puesto que nos hallaríamos frente una figura proteiforme. Esta regla, no solamente sería aplicable a este contrato, sino a todos los contratos en los que intervengan profesionales liberales. Por su parte la jurisprudencia tampoco ha sido clara en este aspecto[14][14], sosteniendo en general ¨que cualquiera fuera el orígen de la intervención mÊdica, V.Gr. Locación de obra o de servicios, relación contractual entre el mÊdico y alguna entidad mutual, etc., y aún la espontånea asistencia en virtud del acatamiento ..celoso al imperativo de la regla moral hipocråtica, siempre media una obligación previa específica de prestar adecuadamente los auxilios de la medicina, que crea una relación jurídica de crÊdito cuyo objeto es dicha prestación de hacer y que tiene como sujeto activo al paciente y como deudor al mÊdico. Tal relación jurídica es innegable desde el momento que el galeno acude voluntariamente al servicio del enfermo, haya habido o no contratación expresa. Esa obligación previa, ubica pues, al caso, dentro del rÊgimen de las obligaciones, pues hace que diferirlo de los supuestos de responsabilidad aquiliana en los que solo existe una obligación genÊrica de actuar con prudencia y no causar daùo.¨:
6) No Formal: El contrato puede celebrarse en la forma que las partes convengan, sin necesidad de adoptar formas especiales o solemnes. Sin perjuicio de ello, las partes podrĂĄn instrumentar el contrato, en uno o varios convenios, segĂşn la Ă­ndole y complejidad de la prestaciĂłn. Este negocio, se rige en cuanto a la forma por las disposiciones del CĂłdigo Civil para la forma de los contratos y de los actos jurĂ­dicos.[15][15] Por sus especiales caracterĂ­sticas es frecuente que se celebre en forma oral, con una instrumentaciĂłn escrita de la ejecuciĂłn del contrato por medio de legajos o historias clĂ­nicas, informes radiologicos, informes de anĂĄlisis. clĂ­nicos, etc.
7) Profesionalidad: Esta caracterĂ­stica, se relaciona con la capacidad y la legitimidad de las partes contratantes. De mĂĄs estĂĄ decir que no se requiere esta nota del paciente, mĂĄs si se le requiere al profesional mĂŠdico.
Se requiere de un tĂ­tulo habilitante para el ejercicio de la medicina, y aĂşn mĂĄs, cuando sea exigible por cuestiones jurisdiccionales, la colegiaciĂłn ante las respectivas Asociaciones, Corporaciones, o Colegios Profesionales.
La profesionalidad es la prueba de la idoneidad, y en relaciĂłn a ella me refiero a la educaciĂłn de grado en la Universidad de ciencias MĂŠdicas, dĂłnde el galeno obtiene su tĂ­tulo de mĂŠdico, y a su vez toda superespecializaciĂłn, de postgrado, acreditarĂĄ un mayor grado de idoneidad y profesionalidad. AsĂ­ el que carezca de la capacitaciĂłn profesional habilitante incurrirĂĄ en delito.[16][16]
El Locador del servicio mĂŠdico debe ser un MĂŠdico, recibido en Universidad PĂşblica o Privada de la RepĂşblica, o Extranjera, previa revalidaciĂłn de sus tĂ­tulos, por los claustros universitarios locales, y su colegiaciĂłn profesional si asĂ­ lo exigen las distintas autoridades de contralor.
El diccionario Salvat, tomo II, define a los mĂŠdicos asĂ­: Persona con tĂ­tulo legal para ejercer la medicina. Tambien define a la Medicina como : Ciencia que tiene por objeto curar o mitigar las enfermedades del hombre y conservar la salud.
Incluso, debemos tomar en cuenta, que en la Ăşltima parte de este siglo, la super especializaciĂłn de la ciencia mĂŠdica, ha transformado el modo de abordaje del paciente, existiendo conceptos como el de mĂŠdico remitente o derivador ( los mĂŠdicos clĂ­nicos son los mayores derivadores, hoy tambĂŠn existe el concepto del mĂŠdico de cabecera ) y el receptor o especialista en alguna de las distintas diciplinas.
El CĂłdigo de Etica de la ConfederaciĂłn MĂŠdica de la RepĂşblica Argentina, en su CapĂ­tulo VII, titulado De los especialistas, en su art. 58 define al especialista de la siguiente manera: MĂŠdico Especialista es quien se ha consagrado particularmente a una de las ramas de la ciencia mĂŠdica, realizando estudios especiales en facultades, hospitales u otras instituciones que estĂĄn en condiciones de certificar dicha especializaciĂłn con toda seriedad, ya sean del paĂ­s o del extranjero y luego de haber cumplido dos aĂąos como mĂ­nimo, en el ejercicio profesional. La especializaciĂłn, es mĂĄs seriamente reconocida cuando se hace con intervenciĂłn de una sociedad cientĂ­fica o gremial.
En la Argentina, existen las Residencias MĂŠdicas, que se dictan en hospitales pĂşblicos o privados que tengan acuerdos con las Universidades MĂŠdicas, y en consecuencia completan la formaciĂłn profesional con la especializaciĂłn que se opte.
En los paĂ­ses de sistemas polĂ­ticos liberales, no existen planificaciones de las residencias o escuelas mĂŠdicas, coincidiendo con la demanda del alumnado, o bien con las sedes de las distintas instituciones. AsĂ­ como se dictan las residencias de InfectologĂ­a en los hospitales del ramo, pediatrĂ­a en los hospitales de niĂąos y en tanto que otras especialidades se agrupan en distintos servicios de distintos hospitales, que llamaremos polifuncionales, por cuanto comprenden gran cantidad de especialidades, a travĂŠs de gran cantidad de servicios.[17][17]
8) AutonomĂ­a CientĂ­fica: El saber mĂŠdico, posee un ĂĄmbito propio, del cual normalmente el paciente es ajeno. Por lo que se observa que el paciente se entrega al mĂŠdico, fĂ­sica y espiritualmente, para que este sane su quebrantada salud o mitigue su dolor. El paciente concurre al mĂŠdico por cuanto sabe que no hay otro que pueda prestarle el dĂŠbito pretendido. No hay otro que pueda cumplir con tal prestaciĂłn.
Todo aquel que prometa una actividad sin tener la profesionalidad ni la autonomĂ­a cientĂ­fica, se encontrarĂ­a ante un ilĂ­cito penal de falso ejercicio de la medicina.
9) Discrecionalidad: El mĂŠdico debe proponer las estrategias al paciente, y en funciĂłn de la autonomĂ­a cientĂ­fica, es el Ăşncio hĂĄbil para ello. En este punto no exise posibilidad de discusiĂłn por el paciente, dado que el mĂŠdico es el experto de la relaciĂłn y el paciente el lego, a no ser que se este en la presencia de pares.
El paciente, no debe sentirse obligado a recibir la atenciĂłn y la estrategia que el experto diseĂąa, siendo libre de disentir, y concurrir a otro profesional. Incluso tiene la libertad de no aceptar la propuesta terapeĂştica, y no someterse al plan estrategico mĂŠdico.
La discreciĂłn es definida como la " Sensatez para formar juicio y tacto para hablar u obrar"[18][18], adaptando la definiciĂłn dada al obrar mĂŠdico, debemos entenderlo como la sensatez y la agudez para formar el juicio, en primer lugar respecto del diagnĂłstico del cuadro patolĂłgico del paciente, por medio de todos los mĂŠtodos que lo ayuden para tal fin el abordaje de la relaciĂłn comunicativa del paciente para obtener de este el consentimiento para el plan estrategico para sanarlo o paliar su padecer, y su seguimiento en la evoluciĂłn de la terapia propuesta, hasta el alta definitiva o para su epicrisis.
El actuar discrecional es el que se hace libre y prudencialmente, no regulado con precisiĂłn[19][19]. Esto es asĂ­, por cuanto la medicina es una ciencia[20][20] o arte[21][21], Esta ambiguedad de concepciĂłn se sienta en el hecho de que el arte y la ciencia, tienen presupuestos que son comunes, mĂĄs la ciencia es mĂĄs que el arte, por cuanto profundiza el estudio de las cosas. La medicina es considerada una ciencia, por la mayorĂ­a, y prueba de ello es la calificaciĂłn de Universidad de Ciencias MĂŠdicas, dada a las casas de estudios de estas.
Tomando la definiciĂłn de ciencia, apuntada al piĂŠ, podemos decir que la relaciĂłn con el principio de discrecionalidad, se encuentra en que el vagaje de reglas, y principios, la demostraciĂłn de ellos mediante los procesos analĂ­ticos y bioĂŠticos, y todo el acto mĂŠdico, sus estrategias y decisiones se encuentren calificadas con su profesionalidad. El lego, no se encuentra formado cientificamente, como para discentir o discurrir con el mĂŠdico, cual sea la mejor estrategia terapeĂştica que se pueda aplicar a su caso.
Incluso ocurre a veces, que los mĂŠdicos deban recurrir a la interconsulta o al debate en ateneos mĂŠdicos de casos presentados, lo cual permite que este adquiera distintos puntos de vista en el abordaje de la patologĂ­a del paciente. En tanto este Ăşltimo participa de la discrecionalidad mĂŠdica indirectamente, por medio de su historia clĂ­nica, sus imagenes radiolĂłgicas, los exĂĄmenes de laboratorio, etc. sin recibir repuestas o aclaraciones en forma personal, ni con una toma de participaciĂłn en la formaciĂłn de su consentimiento.
Esto se relaciona con el punto que se verĂĄ mas adelante, respecto del consentimiento, y la voluntad del paciente para someterse al plan mĂŠdico.
10) Benevolente y No Malificente: Esta designaciĂłn no es una pauta de clasificaciĂłn contractual, ni se encuentra en los textos clĂĄsicos, entre los criterios de clasificaciĂłn de los contratos, sin embargo, los actuales postulados de la BioĂŠtica sugieren su inclusiĂłn, como uno de los principios rectores de las ciencias mĂŠdicas. El contrato mĂŠdico no solo apunta a producir un beneficio al paciente ( por su terapeĂştica sanatoria o aliviante del dolor ) y al mĂŠdico ( quien ejercita su ciencia y percibe honorarios ), sino tambiĂŠn a no introducir daĂąo a raĂ­z de dicha intervenciĂłn ( naeminem laedere - no introducir daĂąo con su conducta mĂŠdica ). .
Toda la conducta del galeno debe atender a una adecuada[22][22] prestaciĂłn mĂŠdica a la patologĂ­a del paciente, y asĂ­ los tratamientos que sean agresivos a la persona, tal como una amputaciĂłn de un miembro, los mĂŠtodos experimentales, deben ser ampliamente justificados, y no debe existir otra posibilidad.
Por ello el uso de placebos, o de drogas inocuas, asĂ­ como tĂŠcnicas de las que no resulte ningĂşn beneficio para el paciente serĂĄ analizado en cada caso en particular. Puesto que puede responder a una tĂŠcnica que permita elevar el espĂ­ritu del paciente, y que con una fuerte motivaciĂłn de su parte, colabore con el mĂŠdico para enfrentar la enfermedad. Las mentiras o la omisiĂłn voluntaria de informaciĂłn al paciente, puede tambiĂŠn responder a una estrategia mĂŠdica aceptable, siempre que se pueda acreditar que ello, permitirĂĄ ayudar al mismo a su recuperaciĂłn, y que se pruebe que este no pueda ser preparado psicologica y espiritualmente para enfrentar la noticia de su mal. Es aconsejable siempre, el preparar a los pacientes psicologicamente, con la colaboraciĂłn para ello de la familia, de profesionales idĂłneos, y del propio mĂŠdico, pues el paciente tiene todo el derecho de saber que mal le afecta, las consecuencias de la enfermedad y del tratamiento, o en su caso si enfrenta la muerte.
El desarrollo de una terapeutica que introduzca un mal mayor o un sufrimiento innecesario al paciente, no responderĂĄ a una propuesta contractual, sino que por el contrario, responderĂĄ a una conducta extracontractual e ilĂ­cita criminal, la que podrĂĄ ser analizada a la luz de las normas del CĂłdigo Penal, en especial si trae aparejada torturas, lesiones, e incluso la muerte de la vĂ­ctima.

CONSENTIMIENTO

El consentimiento es uno de los elementos esenciales en todos los contratos. Junto con el objeto y la causa, conforma la trilogĂ­a base, sin la cual no existe el contrato como tal. Existen otros elementos importantes, menos esenciales pero indispensables, otros accidentales, y por Ăşltimo aquellos que desean incorporar al contrato las propias partes.
En los contratos de confianza, como el caso del contrato que nos ataĂąe, el consentimiento juega un rol esencial.
La voluntad de cada una de las partes intervinientes es una acto jurĂ­dico unilateral, pero cuando ambas voluntades individuales se unen se logra el consentimiento el que se expresa como acto bilateral.
La doctrina ha intentado distintas definiciones a la nociĂłn de consentimiento, y una de las que reune mayormente todas las posturas, es la que sostienen Aubry y Rau, que dice " el consentimiento necesario a la formaciĂłn de un contrato debe ser dado reciprocamente por todas las partes", lo cual afirman Garrido y Zag[23][23]o, hace suponer que es cada una de ellas la que lo debe prestar.
Agregan estos autores, la dada por Ruggiero, quien opina que "consentimiento es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comĂşn fundiendose"[24][24]
Ahora bien, que tipo de consentimiento es el exigible, en una relaciĂłn medical. El que la doctrina denomina consentimiento de la voluntad declarada o el de la voluntad real.
ÂżQue es lo que el paciente consiente delante del mĂŠdico, lo que realmente quiere, o lo que declara ? La doctrina ha discutido si la voluntad que predomina es la que se declara expresamente o la que es querida realmente por las partes.
Poniendonos en el lugar de un paciente, enfermo y frente a una propuesta terapeĂştica, su requerimiento prestacional es que el mĂŠdico lo cure, le mitigue sus dolores, y le erradique sus males. Obviamente, se trata de una postura extermadamente egoĂ­sta, pues estĂĄ delante de lo que mĂĄs aprecia cada individuo de sĂ­, que es su salud. Es entonces una exteriorizaciĂłn del instinto de supervivencia, el que no es un principio jurĂ­dico, ni mĂŠdico, sino lo que ha logrado que todas las especies que habitan el planeta, hallan logrado llegar a nuestros dĂ­as.
.El mĂŠdico, imbuido de otros deseos, propone una prestaciĂłn similar o diversa, tal como es que ante un enfermo terminal sabe que no lo podrĂĄ curar, mĂĄs si paliar su sufrir, o permitirle prolongar su vida, con una calidad de vida mĂĄs o menos digna.
Entonces, para lograr la fusiĂłn de estas voluntades, el paciente y el galeno, deben ponerse de acuerdo, que puede no coincidir con lo realmente querido por las partes ( quienes, reitero, se hallan cargadas de subjetividad y egoismo, para sobrevivir ), entonces debemos estarnos a lo que las partes declaren y no lo realmente querido por estas.



CONSENTIMIENTO INFORMADO

El ejercicio de la medicina frente al paciente, hemos sostenido en el pĂĄrrafo anterior que requiere de las manifestaciones de voluntad, expresadas de tal forma que se fundan, para formar la nociĂłn de consentimiento.
Ahora bien, es menester que el galeno informe al paciente, las circunstancias atinentes a su estado fĂ­sico, su proyecciĂłn y sus posibilidades.
Este deber de informar al paciente, es explicado mĂĄs abajo, en el capĂ­tulo de los deberes y obligaciones de las partes, mĂĄs es necesario hacer una breve menciĂłn al mismo.
La informaciĂłn, es parte de un fenĂłmeno cultural y sociolĂłgico. En tiempos antiguos ( prehistoria y primeros tiempos de la historia ) la medicina se mezclaba con los ritos religiosos, siendo los primeros mĂŠdicos los magos, hechiceros, brujos, o bien monjes, donde la voluntad del dios o dioses regĂ­a la suerte del paciente. En la alta edad media y los principios del renacimiento, la incipiente investigaciĂłn cientĂ­fica permitiĂł ir separando lo mĂĄgico-religioso de lo cientĂ­fico, recayendo en los mĂŠdicos el saber de la medicina. Sin embargo, la relaciĂłn mĂŠdico paciente, era muy distante, en la que el paciente tenĂ­a poca intervenciĂłn y este acto jurĂ­dico, no era considerado como un contrato, sino tal vez como un acto de benevolencia, en el que la opiniĂłn del paciente no tenĂ­a importancia.
En la modernidad y en la postmodernidad, en cambio el paciente comienza a expresarse, y tambien a emitir su voluntad a la aceptaciĂłn o rechazo de alguna terapeĂştica, y los mĂŠdicos comienzan a limitar su ejercicio a lo convencionalmente aceptado, y dejando de lado el despotismo y absolutismo profesional.
El proceso ha sido inmensamente largo, y ha acompaĂąado al movimiento expansivo de la difusiĂłn de la cultura y las comunicaciones. Cuando la cultura era pertenencia de unos pocos, la relaciĂłn mĂŠdico paciente, requerĂ­a del asiento de la autoridad, en tanto que a medida que se ha expandido la cultura y los inferiores se han acercado a los superiores o los han alcanzado, la relaciĂłn medical perdiĂł esa autoridad , dando participaciĂłn en las desiciones al paciente.
El derecho a la informaciĂłn es una conquista de la modernidad, y se ha desarrollado, durante esta y en particular durante la postmodernidad.
El derecho a la informaciĂłn es de contenido extrapatrimonial, e integra el bagaje de derechos tales como la libertad, la dignidad, la integridad fĂ­sica, y otros de jerarquĂ­a constitucional.
Incluso, ha tenido recepciĂłn en el art. 42 de la ConstituciĂłn Nacional de 1994, cuando incorpora el derecho de los usuarios y consumidores a una protecciĂłn de su salud, seguridad, a una informaciĂłn adecuada y veraz.
El consentimiento que el paciente de al profesional debe encontrarse precedido de una carga informativa, adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
La cantidad y calidad de la informaciĂłn varĂ­a segĂşn el tipo de receptor de la informaciĂłn, no es lo mismo informar a un paciente depresivo que a uno con una preparaciĂłn psicofĂ­sica adecuada. La carga de la informaciĂłn estĂĄ a cargo del mĂŠdico.
El termino ADECUADO, es lo suficientemente amplio, como para comprender que hay una buena cantidad de tipos de calidad y cantidad de informaciĂłn a suministrar. Esto es, que el profesional debe adecuar la cantidad de informaciĂłn al paciente. Debe trabajar sobre la voluntad del mismo, no para obtener un asentimiento o consentimiento a una terapeĂştica, sino para hacer comprender al enfermo, que esta es necesaria para mejorar su salud, y para que finalmente este la solicite.
El requerir de un galeno u otro profesional, asistencia o atenciĂłn implica que el lego resigna parte de su libertad, puesto que no puede decidir - expresar su consentimiento - sin contar con la asistencia del mĂŠdico, afecta su raciozinio, y el proceso de aprehensiĂłn y cognicĂłn de la informaciĂłn.
Existe discrepancia entre lo que parte de la doctrina llama ASENTIMIENTO y el CONSENTIMIENTO. Algunos interpretan que el asentimiento, no es una expresiĂłn libre del consentimiento, puesto que se requieren para consentir, libertad y voluntad, y sus argumentadores sostienen que el enfermo por lo general carece de libertad, por cuanto su padecimiento le coarta su libertad de elecciĂłn y en algunos casos hasta su voluntad. V.G. el caso de pacientes sometidos a tratamientos con analgesicos hipnĂłticos o sedantes muy poderosos que actuan sobre la voluntad del paciente.
El lenguaje tĂŠcnico de cualquiera de las ciencias para ser transmitido a personas legas, debe ser "traducido" al lenguaje coloquial, el que mĂĄs se acerque al del paciente, puesto que de serle transmitido el mensaje con las caracterĂ­sticas tĂŠcnicas propias del profesional, es seguro que el enfermo no lo comprenderĂĄ, y producirĂĄ un efecto adverso en la relaciĂłn mĂŠdico paciente.
El mĂŠdico posee para si, la autoridad derivada de ser graduado de un centro de estudios, que lo ha capacitado tecnicamente, y se presume que sus opiniones se basan en la ciencia que ejerce y en la verdad, de ahĂ­ lo persuasivo de su opiniĂłn, y que en otros tiempos haya sido el sustento del autoritarismo profesional.
La Ley 24.193, en su arts. 8 y 13, de Transplantes, y la Ley 24.754 de Lucha contra el Sida, en forma categĂłrica y expresa han introducido la obligatoriedad de la informaciĂłn a los pacientes, incluso en los casos en que la enfermedad resulte presumida.,o halla certeza de la misma, razĂłn por la que debe solicitarse el consentimiento al paciente.[25][25]
La importancia de obtener el consentimiento informado, estriba en que obra como un eximente de responsabilidad o bien como acreditaciĂłn de la licitud del acto mĂŠdico. La falta de la informaciĂłn al paciente, viola el deber de asistencia mĂŠdica, la igualdad del profesional con el lego, y agrava la responsabilidad del galeno, por cuanto deberĂĄ responder por la situaciĂłn de desinformaciĂłn a la cual el paciente fue expuesto
Como corolario, lo esperado de una adecuada informaciĂłn es una adecuada comprensiĂłn. El mensaje, que es el contenido de la informaciĂłn, debe llegar al destinatario en forma completa y adecuada, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En caso de incomprensiĂłn del mensaje, por una inadecuada postura del paciente - tal como serĂ­a un estado de shock o de negaciĂłn a la terapeutica - obligan a que el mensaje sea transmitido a otra persona cercana por vĂ­nculo sanguineo o afectivo, para que reciba el mensaje y pueda circunstancialmente brindar consentimiento por el enfermo, pero solo en aquellos casos en que la gravedad de las circunstancias le impidan pedir el consentimiento al mismo paciente o autorizaciĂłn judicial en caso de insanĂ­a o negativa absoluta del paciente.


HISTORIA CLINICA
La instrumentaciĂłn del contrato de salud:

El principio general de la forma de los contratos entre presentes, es que deberĂĄ ser interpretada conforme las costumbres del lugar de celebraciĂłn. [26][26] Pues bien, es una costumbre generalizada tanto en la Argentina como en el resto del mundo que el contrato sea instrumentado de manera informal.[27][27]incluso verbalmente, con un principio de prueba por escrito, que se materializa por los registros mĂŠdicos y los estudios, diagnĂłsticos, ordenes de interconsulta, prescripciones de medicamentos, ordenes de prĂĄctica y toda aquella documentaciĂłn que llene el contrato.
Lo frecuente es que el MĂŠdico llene una Historia ClĂ­nica, donde se vuelcan un conjunto de datos relevantes respecto de la salud del paciente, y algunas conclusiones cientĂ­ficas precisadas por el galeno. Es un instrumento privado, el que por el caracter de bilateralidad debiera ser extendido en dos ejemplares, uno para cada parte del contrato[28][28]. Lo comĂşn es que se otorgue en un solo ejemplar,[29][29] bajo archivo del mĂŠdico o del centro asistencial.
En la prĂĄctica actual de la medicina participan equipos mĂŠdicos integrados por diversos especialistas. Cada uno de estos especialistas tiene responsabilidad por registrar en un documento Ăşnico, denominado Historia ClĂ­nica, que evidencia el estado de salud y la prestaciĂłn de servicios brindados. ExistiĂł una evoluciĂłn en los sistemas de registraciĂłn desde el antiguo mĂŠdico generalista y de familia que asistiĂĄ a toda una regiĂłn, a los esquemas estrategicos de centros mĂŠdicos y centros asistenciales integrados, tanto en su estructura como contenidos.[ACG1] [ACG1][30][30]
Los datos que contiene son propiedad absoluta del paciente, con utilidad cientĂ­fica del mĂŠdico. Un sector de la doctrina sostiene que las historias clĂ­nicas otorgadas en centros mĂŠdicos pĂşblicos guardarĂ­an entidad de instrumentos pĂşblicos. Se complementa o se llena tambiĂŠn con los estudios tĂŠcnico mĂŠdicos, como son los anĂĄlisis de laboratorio, hemogramas, estudios radiolĂłgicos, ecogrĂĄficos, anatomĂ­a patolĂłgica, etc.[31][31]
Los CĂłdigos de Etica reconoce al mĂŠdico un derecho de conservaciĂłn de la historia clĂ­nica, y le impone la obligaciĂłn de suministrar la informaciĂłn de la misma toda vez que le sea requerida.[32][32]
Existen diferentes tipos de registraciĂłn, que van desde la menor o mayor complejidad asistencial que preste el establecimiento, o bien por el tipo de prĂĄctica que se brinde. A estos registros se los puede conocer tambien como Anamnesis, Epicrisis, etc, cuando se trate de los resumenes de hospitalizaciĂłn, tanto al inicio como al concluir la atenciĂł, los que pueden ser agregados a la Historia ClĂ­nica o bien transcriptos o resumidos en la misma.[33][33]
No existe un estandard Ăşnico, ni una fĂłrmula predeterminada en los registros. En un Centro de Asistencia Primaria, un Vacunatorio, o Sala de Primeros Auxilios, se implementarĂĄn registros de salud menos estructurados que las Historias ClĂ­nicas, en un consultorio odontolĂłgico, de planificaciĂłn familiar, son muy distintos a los registros de un mĂŠdico clĂ­nico o bien de un Parte QuirĂşrgico o una Historia ClĂ­nica Perinatal Simplificada.'
Existen Historias de consulta externa[34][34] o de consultorios externos, e internas o de hospitalizaciĂłn. Tambien las existen especializadas tales como la Perintatal,[35][35] la Historia de Farmacodependencia, Historia de Alcoholismo, Historia para salud mental y otras tales como las de los centros de estancia prolongada, centros gerontolĂłgicos, etc..
Para poder comprender el significado e importancia de los REGISTROS DE SALUD o HISTORIAS CLINICAS, se debe profundizar cual es la utilidad que brindan a las partes contratantes.
Para el MĂŠdico y el personal de salud, sirve:
a) Como instrumento para planificar la atenciĂłn de las personas y contribuir para que esta sea continuada. El registro permanece en el centro de salud, y permite realizar un seguimiento inmediato o mediato de la evoluciĂłn de la salud del paciente. El contenido del Registro debe reunir, la identificaciĂłn de la usuaria, antecedentes familiares y personales, escolaridad, historia gineco-obstetrica, historia contraconceptiva, etc., examen fĂ­sico, exĂĄmenes practicados-resultados, mĂŠtodo contraceptivo adoptado, controles subsiguientes. [1][36][37]
b) En la secciĂłn contenidos de los resultados de tratamiento deberĂĄn registrarse las observaciones clĂ­nicas, los resultados de laboratorio, radiologĂ­a, etc. y las fechas en que fueron realizados, los diagnĂłsticos establecidos, los tratamientos instituĂ­dos, las recomendaciones para la atenciĂłn futura del paciente, firma del mĂŠdico consultado, y la fecha del informe, debidamente aclarada la firma con el sello profesional del informante. En el caso de asentarse registros de enfermerĂ­a, tales como temperatura, pulso, coloraciĂłn de las deposiciones u orines, corresponde que sean suscriptos por el personal paramĂŠdico indicando su nombre completo, y en su caso el cargo, y ser certificada por el MĂŠdico que autorizĂł al personal paramedico a tomar intervenciĂłn en la Historia ClĂ­nica.
c) Proporciona un medio de comunicaciĂłn entre el personal de salud que contribuye a la salud del paciente. Vg. las instrucciones respecto de las dosis de la farmacopea, o la dieta alimentaria requerida por el paciente, prescriptas por el mĂŠdico, cuyo mensaje es destinado tanto al Personal de EnfermerĂ­a como al Nutricionista que debe atender la dieta del interno. Esta funciĂłn es conocida como de enlace. El ĂŠxito de cualquier sistema de atenciĂłn dependerĂĄ en gran parte de una comunicaciĂłn completa y oportuna de informaciĂłn relacionada con la atenciĂłn del paciente entre los establecimientos involucrados.
d) Proporciona evidencia documentada sobre el curso de la salud, enfermedad y tratamiento del paciente.[36][38]
e) Sirve de base para la revisiĂłn, estudio y evaluaciĂłn de la calidad de atenciĂłn prestada,
f) Brinda informaciĂłn sobre la utilizaciĂłn de los recursos, y acciones realziadas en la prestaciĂłn de la atenciĂłn de salud. El informe mĂŠdico, debe contener la fecha y motivo de la referencia y la especialidad a la que se refiere. Los datos mĂŠdicos incluirĂĄn un breve resĂşmen de la anamnesis, exĂĄmenes de laboratorio, rayos X, etc. y las fechas que fueron realizados, el diagnĂłstico provisional o definitivo y la firma del mĂŠdico tratante. Un resĂşmen mĂŠdico cuidadosamente completo agiliza la atenciĂłn que el paciente recibe y contribuye a que esta sea continuada.
g) Proporciona informaciĂłn para investigaciĂłn y docencia, en especial en aquellos establecimientos que funcionan como hospitales escuela. De los cuales el establecimiento mĂŠdico asistencial es depositario y custodio.[1][39][40]
h) Protege los intereses legales del paciente, del establecimiento de saludo, del cuerpo mĂŠdico y otro personal de salud[37][41]. [38][42]
i) El consentimiento escrito del paciente o de su representante legal, debe ser registrado, cuando sea menester.
j) No es dueĂąo de los datos contenidos en dichos registros, los que son propiedad intelectual del paciente. Conforme lo indicado en el punto 6) de este pĂĄrrafo.
k) Contiene informaciĂłn de identificaciĂłn demogrĂĄfica, socio-econĂłmica, ambiental, muy Ăştil para base de datos de orden estadĂ­stico, ( con la debida reserva de identidad del paciente.)
Para el paciente, la utilidad de estos registros se encuentra en que :
a) Es su biografĂ­a orgĂĄnica, autorizada, para un mejor conocimiento desde el punto de su salud, enfermedad y terapeĂştica a seguir.
b) Contiene un registro de sus datos personales, hechos y hallazgos sobre su salud, de su fuero mĂĄs Ă­ntimo, obtenidos por el MĂŠdico bajo secreto profesional, de los que es propietario intelectual, que solamente podrĂĄn ser empleados en relaciĂłn mĂŠdico paciente..
c) Contiene informaciĂłn de utilidad general y legal del paciente, relativos a su integridad fĂ­sica y su salud mental, su sexualidad, su viabilidad, sus adicciones, su aceptaciĂłn o rechazo a determinados tipos de medicamentos, sus limitaciones y minusvalĂ­as, etc.

Generalmente los centros medicos emplean el sistema de Historia ClĂ­nica Unica[39][43]
Se caracteriza la historia clĂ­nica[40][44] por ser un documento que posee:
Complejidad: por cuanto es un relato de diversas prĂĄcticas, y anexa estudios de diversas especialidades ( anĂĄlisis de laboratorio bioquĂ­mico, exĂĄmenes de servicios de diagnĂĄstico por imĂĄgenes, protocolos odontolĂłgicos, etc ).
Recibe informaciĂłn de multiplicidad de profesionales: en los centros mĂŠdicos o clĂ­nicas la administraciĂłn y custodia de las historias clĂ­nicas depende de una oficina de coordinaciĂłn, o archivo, y refleja la intervenciĂłn de varios galenos, de idĂŠntico o diversa especializaciĂłn, que actuan consecutiva o simultaneamente, donde el dialogo de los galenos se transmite por los asientos que se insertan en la historia clĂ­nica. En tanto que en el consultorio individual, fuera del contexto de los centros de atenciĂłn masivos, la administraciĂłn y custodia de la historia clĂ­nica queda en manos del profesional.
Ser reflejo de la masividad de la atenciĂłn: como resultado del incremento en la demanda de asistencia mĂŠdica, y respondiendo a la planificaciĂłn de politicas y economĂ­as, estatistas o privadas, se registra un incremento de la atenciĂłn, lo que obliga a crear nuevos soportes instrumentales, sistemas de gestiĂłn y administraciĂłn de las historias clĂ­nicas. Existen incluso sistemas de registro informĂĄtico, y otros manuales.
Finalidad de Registro Asistencialista: La historia clĂ­nica refleja la actividad asistencialista del galeno, y da cuenta de la asistencia recibida por el paciente. En esto, cabe seĂąalar que la propiedad intelectual, y el contenido cientĂ­fico son del mĂŠdico que ha volcado el registro en el soporte. MĂĄs los datos, son del paciente.
Finalidad de Registro CientĂ­fico: permite registrar hallazgos mĂŠdicos, antecedentes y efectos de patologĂ­as y de las terapeĂşticas aplicadas en la sanaciĂłn.
Se utiliza para asentar las consultas e interconsultas entre mĂŠdicos, registran la realizaciĂłn de ateneos de discusiĂłn del caso, y en algunos casos, como los de los hospitales escuelas, se hacen registros comparativos de sintomatologĂ­as, y diagnĂłsticos diferenciados. Sus datos tambiĂŠn son usados para fines estadĂ­sticos.
Contiene informaciĂłn MĂŠdico-Legal: Contiene el registro de los medios terapeĂşticos empleados, los pasos y criterios adoptados para el tratamiento, la farmacologĂ­a prescripta, que son analizados, evaluados por los profesionales del mismo establecimiento, con mĂŠtodos de auditorĂ­a interna, los profesionales de las firmas de medicinas prepagas, obras sociales, compaĂąias de seguros, en caracter de auditoria para supervisar las prestaciones efectivamente practicadas a los pacientes afiliados a las mismas, e incluso contiene informaciĂłn de la cual pueden valerse los propios pacientes, los familiares de estos, otros profesionales que los atiendan por derivaciĂłn o segunda consulta, funcionarios pĂşblicos competentes, y si fuera menester, podrĂĄ ser revisada por el Poder Judicial, en los casos en que se le pida su intervenciĂłn.

Âż CĂłmo debe ser su contenido ?[41][45]

a ) Descriptiva : este subtĂ­tulo se autodefine, e indica que la historia clĂ­nica debe describir con detalles el cuadro clĂ­nico del paciente, desde la anamnesis hasta la epicrisis. Es frecuente encontrar detalle de los antecedentes personales, familiares, como ser patologĂ­as preexistentes, discapacidades, enfermedades previas, y todos los datos relevantes, que sean de interes mĂŠdico registrar. Normalmente, se las encuentra llenas de siglas y sĂ­mbolos de uso habitual en el lenguaje mĂŠdico. Ello no la invalida, como tal, sino que para su posterior analisis mĂŠdico legal requerira de la pertinente "traducciĂłn tĂŠcnica" para ser comprendida por el lego o profesional de otras disciplinas.
TambiĂŠn es conveniente que el registro del consentimiento a las practicas quede allĂ­ registrado, como tambiĂŠn, puede y parece positivio que ello sea, tener intervenciĂłn del mismo paciente.
b) CronolĂłgica y fiel : Los registros asentados en la historia clĂ­nica deben ser consignados con indicaciĂłn de fecha, o de fecha y hora - si se tratara de hacer un control de la evoluciĂłn del paciente por tĂŠrminos cortos -, como cuando se controla la fiebre, o cuando se vuelca la ingesta de alimentos o fĂĄrmacos, o bien cuando se registra una evoluciĂłn post operatoria, etc. Este registro temporal, paso a paso, de los relevos diagnĂłsticos y terapĂŠuticos, debe ser preciso y minucioso.[42][46]
3) Completa , ordenada y legible: Cuanto mayor sea el registro de datos relevantes, mayor serĂĄ el beneficio del profesional como del paciente. El caracter de benevolencia de este contrato, hace presumir que la estrategia desarrollada por el mĂŠdico ha sido la mĂĄs acertada y adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por el contrario a lo que se cree, el correcto asiento de los registros, es una prueba a favor del profesional, ya que cuanto mĂĄs completa y ordenada, hacen ver un mayor grado de preocupaciĂłn y experiencia del galeno hacia el paciente, y aĂşn el yerro en el diagnĂłstico o de la terapeĂştica, permitirĂĄn tener una mĂĄs clara apreciaciĂłn. Los registros que se vuelquen deben ser veraces,[43][47] y reflejar criterios completos, no deben contener testaduras no salvadas, ni borrones, ni enmiendas, puesto que harĂĄn creeer que tales correcciones responden a un intento de adulteraciĂłn de los registros.
Para que el Juzgador considere que la historia clĂ­nica contiene elementos inculpatorios del galeno, debe formarse la convicciĂłn de que los asientos no son veraces, contemporaneos con el acto de la consulta, y ser autosuficiente. El Juzgador si no encuentra estas circunstancias en el record, podrĂĄ invertir la carga de la prueba, debiendo el demandado de mala praxis demostrar que los asientos son veraces, y adecuados a las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
La inexistencia de historia clĂ­nica, o su mutilaciĂłn u ocultamiento parcial, serĂĄ a todas luces perjudicial, tanto para el paciente como para el galeno.[44][48] / [45][49] Puede ser causante de errores diagnĂłsticos.[ACG2] [ACG2][46][50]
Ante el extravio o pĂŠrdida de la historia clĂ­nica se debe proceder a su reconstrucciĂłn documental, tal como debe hacerse con cualquier instrumento pĂşblico o privado.
Estos antecedentes a los que hago menciĂłn, fueron recepcionados por la doctrina desde hace un tiempo, tanto asĂ­ que en el Tercer Congreso Internacional de DaĂąos, se sugiriĂł que se propusiera la reforma de la Ley 17.132, en cuanto establezca la obligatoriedad de la confecciĂłn de la historia clĂ­nica, incluyendo aspectos formales de interes.[47][51]
La historia clĂ­nica debe preservarse durante el mismo tiempo de la prescripciĂłn de la acciĂłn civil de resarcimiento contractual , en los tĂŠrminos del art. 4023 del C.C.[48][52], sea en forma integra o mediante procesos de microfilmaciĂłn o registro informĂĄtico que puede ser con escaneo de los registros.
La forma de su instrumentaciĂłn es un dilema de la postmodernidad. Hasta hace poco la forma escrita era exclusiva, siendo que los profesionales, solo tenĂ­an posibilidad de escribir los registros por medio de las siglas o claves, comunes con las que siempre han expresado las descripciones patologicas y diagnosticas, como de las prescripciones ( Rx torax, significa radiografĂ­a de tĂłrax, TBC significa Tuberculosis, HIV 0+ es que el paciente es portador o enferdo de sida positivo, etc. ). En estos tiempos se vienen incorporando sistemas informĂĄticos de archivo de datos personales, y seguramente en el futuro, pensando en una factible utopĂ­a postmoderna, la escrituralidad tenderĂĄ a desaparecer, reemplazandose por los registros informatizados, encriptados, que registrarĂĄn la voz humana, siendo la escrituralidad un medio secundario. El almacenamiento de datos se harĂĄ en bancos personales de datos, con lo cual el registro de la historia clĂ­nica dejarĂĄ de depender del mĂŠdico y de la instituciĂłn sanatorial, y pertenecerĂĄ Ă­ntegramente al paciente. Se accederĂĄ a su consulta mediante la autopista infomatica de Internet, y serĂĄ posible su consulta desde cualquier parte del mundo. AsĂ­ el paciente podrĂĄ deambular por el mundo, y su historia clĂ­nica lo seguirĂĄ, bastarĂĄ que el nos de su clave de validaciĂłn y acceso a la red, la que talvez sea a travĂŠs de la lectura de su tarjeta de seguridad social o documento de identificaciĂłn con formato de tarjeta magnetica y/o la lectura de su ADN.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:
A cargo del MĂŠdico:
1. De prestar asistencia profesional:
Es un deber humanitario, y celoso cumplimiento del juramento hipocrĂĄtico, pero ademĂĄs es el crĂŠdito que espera el paciente del galeno, es el contenido del acto mĂŠdico.
El art. 19 de la Ley 17.132 dispone que existe un deber mĂŠdico de prestar asistencia a los enfermos cuando la gravedad de su estado asĂ­ lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecuciĂłn de la asistencia , sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio pĂşblico correspondiente.
Por su parte el art. 8, inc. c, del CĂłdigo de Etica de la ConfederaciĂłn MĂŠdica Argentina, establece la obligaciĂłn del mĂŠdico en ejercicio de su profesiĂłn, de atender un llamado, se limita a los casos de suma urgencia o peligro inmediato para la vida del enfermo. Cuando la vida del paciente corriese un peligro mediato, no le es exigible al mĂŠdico una prestaciĂłn muy urgente.

2. De actuar con ciencia y prudencia.
Esta nota guarda estrechisima relaciĂłn con las notas de profesionalidad, autonomĂ­a cientĂ­fica, y discrecionalidad, ya enunciadas cuando nos refirieramos a los caracteres de este contrato.
El obrar profesional contiene material intelectual y cientĂ­fico, una cuota de racionalidad, y de valor de parte del profesional, que al momento de determinar la estrategia a abordar, asume un rol directivo sobre la vida del paciente. Su conducta se hace tutelar del bien jurĂ­dico protegido.



3. De informar
Remito en este punto a lo argumentado en el capitulo de consentimiento informado.

Del Paciente

1. De informar
Compete al paciente el deber de dar toda la informaciĂłn disponible respecto a su estado de salud, sus antecedentes propios y familiares, patologĂ­as previas, y cuanta otra informaciĂłn su mĂŠdico le solicite para poder este desarrollar su conducta prestacional.
Toda omisiĂłn en este sentido serĂĄ un eximente de responsabilidad a favor del profesional.

2. De colaborar
El paciente debe poner todo de sĂ­ para que el galeno, y su grupo de asistentes, puedan desarrollar la terapia escogida, su falta de colaboraciĂłn, tambien obrara como eximente de responsabilidad.

3. De abonar
A sola excepciĂłn del ejercicio profesional en la actividad pĂşblica, el profesional tiene derecho a la percepciĂłn de sus honorarios. Para la fijaciĂłn de los mismos, los colegios profesionales, el Ministerio de Salud, y el mismo mercado, han elaborado los listados arancelarios, que obran de pauta tanto para los pacientes, como para los sistemas de medicina prepagos, obras sociales y seguros.
Es indistinto el medio de pago, cuando el paciente recurre a los sistemas de medicina prepagos, o a los sistemas de seguro, en los que cancela los honorarios profesionales con la entrega del bono o coseguro, o la suscripciĂłn en la orden de atenciĂłn, bono o planilla del mĂŠdico.

CAPACIDAD

MEDICO: Debe ser todo sujeto hĂĄbil para ejercer su profesiĂłn y aĂşn mĂĄs su especialidad. Para ejercer un acto mĂŠdico no se requiere ser capaz para disponer, puesto que los impedimentos para disponer no guardan relaciĂłn con la ciencia de curar. En cuanto a la capacidad para administrar, se refiere a la de administrar bienes propios, y las caracterĂ­sticas de la profesiĂłn no guardan relaciĂłn, con actividades materiales de administraciĂłn o disposiciĂłn. Si guarda relaciĂłn con la aptitud profesional, la capacitaciĂłn, y la certificaciĂłn que expidan los colegios profesionales o entidades gremiales a las que se halle inscripto.


PACIENTE: Se rige por los principios generales del consentimiento. Debe ser hĂĄbil para expresar su consentimiento.
No pueden asĂ­ expresar libremente su consentimiento los incapaces de hecho, por menor edad, insanĂ­a y los interdictos, los que deberĂĄn ser asistidos por sus representantes legales y forzosos, y en caso de no tenerlos, por el Ministerio Pupilar, el Asesor de Menores e incapaces, y en casos de extrema urgencia el galeno debera solicitar la intervenciĂłn del Juez de Menores en turno.
Es fundamental tener en cuenta el estado anĂ­mico del paciente, puesto que existen modernas teorĂ­as respecto a la imposibilidad de comprensiĂłn del discurso mĂŠdico en estado de shock, o de frente a una impresiĂłn, o de ignorancia, lo que sin llegar a ser uno de los casos de discapacidad de nuestro cĂłdigo civil, serĂ­a un impidente de la comprensiĂłn y por ende de la facultad mental y libertad para emitir el consentimiento. Sobre todo cuando se exige de los pacientes un consentimiento informado.

OBJETO:

El bien jurídico tutelado en la relación del contrato mÊdico es la salud del paciente, así la conducta que ambas partes contratantes deben desplegar debe apuntar y atender la salud, enfermedad y tratamiento del paciente.[49][53],[50][54] mediante el desarrollo de un plan, proyecto, programa, estrategia o conducta científica [51][55]destinada al paciente, receptor de esta prestación, para el restablecimiento de la salud, la curación de la dolencia o mitigación del dolor del ser humano.[52][56] En este aspecto la prestación medical, rebasa el campo de la relación intersubjetiva mÊdico paciente, y se instala en el åmbito social. El rol esperado de un mÊdico, se expande mås allå del campo patrimonial, abarcando derechos y obligaciones extrapatrimoniales, e incluso derechos personalísimos del paciente. Así, por ejemplo cuando en aquellas circunstancias extremas se autorize un aborto terapeútico o una cirugía de ¨cambio de sexo¨ ordenada judicialmente en los casos de afroditismo, para modificar el estado sexual frente a los Registros de Identidad de la persona, el actuar mÊdico influye sobre el orden público, excediendo el campo del derecho privado.
En tĂŠrminos de la doctrina legal moderna, existe una relaciĂłn de acreedor y deudor, dĂłnde el galeno asume una deuda de atenciĂłn, que se corporaliza mediante un acto destinado a la recuperaciĂłn o conservaciĂłn de la salud del paciente por medio de un hacer calificado o tĂŠcnico, [53][57] hacia el acreedor-paciente, de dicha conducta o plan estrategico.
El objeto de este contrato, vale decir la prestaciĂłn esperada, es la atenciĂłn mĂŠdica. La atenciĂłn debe ser especĂ­fica, adecuada, y que tienda al restablecimiento de la salud o en caso de ya no ser posible de hacer mĂĄs digna la evoluciĂłn del paciente hasta su fĂ­n. Lo Ăşnico seguro que tiene el hombre al nacer es que indefectiblemente, en algĂşn momento va a fallecer. Sin querer transmitir un mensaje negativo, es una realidad que trasunta toda expectativa o promesa de longevidad eterna, o de inmortalidad. Por ello, es que el acto mĂŠdico debe circunscribirse dentro de los parĂĄmetros salud a muerte.
Debe de tratarse toda actividad mĂŠdica que este dentro del comercio, asĂ­ debe el galeno abstenerse de toda prĂĄctica o terapeĂştica que no se halle probada o que sea legal.
La Organizción Panamericana de la .Salud. define la atención mÊdica como el ¨conjunto de medios directos y específicos destinados a poner al alcance del mayor número de personas los recursos del diagnóstico temprano, del tratamiento oportuno, completo y restaurador, y de la observación subsecuente¨.
Prima en este contrato una obligaciĂłn de servicio.
Dice el MĂŠdico Dr. Alfredo AchĂĄval ([54][58] que la atenciĂłn mĂŠdica es la circunstancia o acto que realiza el mĂŠdico sobre el paciente o el examinado en salud con el fĂ­n de ejercicio de la medicina, es decir:
- anunciar
- prescribir
- indicar
- aplicar
- cualquier procedimiento, directo o indirecto, de uso en:
diagnĂłstico de las enfermedades de las personas
pronĂłstico de las enfermedades en las personas
conservaciĂłn de la salud en las personas
recuperaciĂłn de la salud de las personas
preservaciĂłn de la salud de las personas
asesoramiento pĂşblico o privado y pericias
- cuando estå comprendido como profesional en el artículo 13 del D.L. 17.132 de 1967¨.
La Ley 17132-67, dispone en su art. 19, que ¨Los profesionales que ejerzan la medicina estån, sin perjuicio de lo que establezcan las demås disposiciones legales vigentes obligados a:
inc. 1Âş) prestar la colaboraciĂłn que les sea requerida por las autoridades sanitarias en caso de epidemias, desastres u otras emergencias;
inc. 2Âş) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado asĂ­ lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecuciĂłn de la asistencia, sea posible delebarla en otro profesional o en el servicio pĂşblico correspondiente;
inc. 3Âş) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o no internarse, salvo los casos de inconciencia, alienaciĂłn mental, lesionados graves por causa de accidente, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitarĂĄ la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconciencia o la gravedad del caso no admitiere dilaciones. En casos de incapacidad, los profesionales requerirĂĄn la conformidad del representante del incapaz;
inc. 4Âş ) no llevar a cabo intervenciones quirĂşrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizaciĂłn judicial;
inc. 5Âş) promover la internaciĂłn en establecimientos pĂşblicos o privados de las personas que , por su estado psĂ­quico o por trastornos de su conducta, signifiquen peligro para sĂ­ o para terceros;
inc. 6Âş) ajustarse a lo establecido en las disposiciones legales vigentes para prescribir alcaloides;
inc. 7Âş) prescribir o certificar en formularios que deberĂĄn llevar impresos en castellano su nombre, apellido, profesiĂłn, nĂşmero de matrĂ­cula, domicilio y nĂşmero telefĂłnico cuando corresponda. SĂłlo podrĂĄn anunciarse cargos tĂŠcnicos o tĂ­tulos que consten registrados en la SecretarĂ­a de Estado de Salud PĂşblica en las condiciones que se reglamenten.
Las prescripciones y/o recetas deberĂĄn ser manuscritas, formuladas en castellano, fechadas y firmadas.
La SecretarĂ­a de Estado de Salud PĂşblica podrĂĄ autorizar el uso de formularios impresos solamente para regĂ­menes dietĂŠticos o para indicaciones previas a procedimientos de diagnĂłstico;
inc. 8Âş ) extender los certificados de defunciĂłn de los pacientes fallecidos bajo su asistencia, debiendo expresar los datos de identificaciĂłn, la causa de muerte, el diagnĂłstico de la Ăşltima enfermedad de acuerdo con la nomenclatura que establezca la SecretarĂ­a de Estado de Salud PĂşblica y los demĂĄs datos que con fines estadĂ­sticos les fueran requeridos por las autoridades sanitarias;
inc. 9Âş) Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y, asimismo, de que estos actĂşen estrictamente dentro de los lĂ­mites de su autorizaciĂłn, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos por ĂŠstos ejecutados, resultara un daĂąo para terceras personas.
Agrega el Art. 108 del Código Penal: ¨Serå reprimido con multa de cien a quinientos pesos el que, encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aùos o a una persona herida o invålida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediato a la autoridad¨.

PRUEBA:

Este es un punto algido, y escabroso, por cuanto normalmente, la relaciĂłn mĂŠdico paciente se da en la intimidad del consultorio del galeno. A solas, cara a cara, las partes intercambian informaciĂłn y pareceres. Es allĂ­ donde el galeno le informa su diagnĂłstico, y su estrategia terapeĂştica, y donde el paciente expresa su consentimiento a la oferta del profesional.
Como probar lo dicho en la intimidad, una palabra contra la otra, una dispensa o una asunciĂłn de responsabilidad, o la misma promesa del resultado curativo.
Valen para probar el contrato de locaciĂłn de servicio mĂŠdico todo tipo de pruebas, incluso las testimoniales.
El tema de la prueba de los contratos estĂĄ normado en el art. 1.190 del CĂłdigo Civil [55][59] La Historia ClĂŹnica, protocolos y demĂĄs informes escritos, constituyen el rol de instrumentos particulares o privados, firmados o no firmados[56][60]
Normalmente se emplea la prueba de presunciones, por cuanto es muy dificil otro tipo de pruebas.
Ello es asĂ­, por cuanto los mĂŠdicos se hallan en una mejor situaciĂłn ,de superioridad profesional, por sus conocimientos tĂŠcnicos. En casos de responsabilidad objetiva el Juez presumirĂĄ en funciĂłn de la experiencia comĂşn, de que el daĂąo no podrĂ­a explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisiĂłn del hecho culposo endilgado o en su omisiĂłn. En cambio en casos de responsabilidad subjetiva del profesional mĂŠdico, la culpa debe ser acreditada por el actor.
Es de alto valor para crear la sana crĂ­tica del Juez, la prueba pericial mĂŠdica.






RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO

Bustamante Alsina, dice que responder significa dara cada uno cuenta de sus actos.[57][61] La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificaciĂłn del mundo exterior.
Por su parte Atilio A. Alterini, ha dicho que responsabilizar a alguien implica la posibilidad de preguntarle acerca de ella, obligarle a dar explicaciones y aun a conceder una satisfacciĂłn.[58][62]
En lo que hace a las relaciones contractuales, las convenciones ponen desde su inicio a los sujetos contratantes cara a cara, unidos por un vĂ­nculo que ellos mismos han concordado.

LimitaciĂłn de la Responsabilidad.

Los presupuestos de la responsabilidad civil son la concurrencia del factor subjetivo de imputabilidad ( dolo o culpa ) o factores objetivos de atribuciĂłn ( abuso del derecho, exceso de la normal tolerancia, garantĂ­a, riesgo, o equidad ), del daĂąo, la antijuricidad en el incumplimiento contractual y del nexo causal que una entre estos [59][63]
En las Jornadas de Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Dr. Roberto H. Brebbia, celebradas en Rosario ( Pcia. de Santa Fe), en noviembre de 1986, se aprobĂł el siguiente despacho:[60][64]
1. En materia extracontractual la regla es la invalidez de las clĂĄusulas limitativas de la responsabilidad ( unanimidad).
2.1. Como regla, las clĂĄusulas limitativas de responsabilidad son vĂĄlidas en los contratos discrecionales ( mayorĂ­a )[61][65]
2.2. Las clĂĄusulas limitativas de responsabilidad son invĂĄlidas en los contratos predispuestos ( mayorĂ­a ).[62][66]
3. Sin perjuicio de las conclusiones anteriores, son en todo caso invĂĄlidas las clausulas limitativas de responsabilidad en estos supuestos especiales:
3.1. Si desnaturalizan la esencia del vĂ­nculo obligacional ( Unanimidad ).
3.2. Si afectan la libertad contractual ( unanimidad ).
3.3. Si promedia culpa grave del deudor ( unanimidad ).
3.4. Si contrarĂ­an el orden pĂşblico, la moral o las buenas costumbres (unanimidad).
3.5. Si atentan contra la buena fĂŠ o comportan abuso del derecho ( unanimidad).
3.6. Si configuran lesiĂłn en los tĂŠrminos del artĂ­culo 954 del CĂłdigo Civil ( unanimidad ).
3.7. Si la responsabilidad resulta limitada a un monto irrisorio ( unanimidad ).
4. Ls conclusiones expresadas no se alteran or la actuaciĂłn de auxiliares o dependientes en el cumplimiento ( unanimidad ).
5. La nulidad que pueda corresponder serĂĄ absoluta ( unanimidad ).
6. La nulidad que pueda corresponder serĂĄ parcial y circunscripta a la clĂĄusula limitativa, salvo que estĂŠn afectados elementos esenciales del contrato o la obligaciĂłn sea indivisible ( unanimidad ).
7. Aun en caso de ser considerada vĂĄlida la clausula limitativa , como contiene una renuncia, su interpretaciĂłn es restrictiva ( unanimidad ).
8. La prueba de la clausula limitativa queda a cargo del deudor ( unanimidad ). [63][67]
9. De Lege ferenda, se propone:
9.1. La regulaciĂłn de los contratos predispuestos con prohibiciĂłn especial de las clĂĄusulis vejatorias ( unanimidad ).
9.2. La regulaciĂłn especial de las condiciones generales de los contratos ( unanimidad ).

En las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, Prov. de Bs. As., octubre de 1988, trató el tema ¨Del contrato clåsico al contrato moderno¨, se trato lo siguiente:
I. TeorĂ­a General del Contrato:
1. La denominada crisis de la autonomĂ­a de la voluntad no afecta la vigencia del contrato como fuente de obligaciones.
2. Los negocios celebrados por adhesiĂłn o sometidos a clausulas perdispuestas tienen caracter contractual.
3. En los contratos en que una de las partes tiene superioridad tĂŠcnica corresponde interpretar que la otra se halla en situaciĂłn de inferioridad jurĂ­dica.
4. La interpretaciĂłn debe tender a resguardar la equivalencia de la relaciĂłn de cambio propia del negocio.
5. Corresponde considerar invĂĄlidas las clĂĄusulas de dispensa del dolo o de la culpa grave, o de limitaciĂłn irrisoria de la responsabilidad y, en general, todas las que afecten el orden pĂşblico. Se trata de una nulidad parcial y, en principio absoluta.
6. Corresponde asignar a los instrumentos que resultan de la aplicaciĂłn de nuevas tecnologĂ­as el valor probatorio de los instrumentos privados cuando pueden ser atribuidos a un autor determinado, y cuando no resultan autosuficientes como prueba de voluntad contractual, el de principio de prueba por escrito.
En el caso particular de los ordenadores la interpretaciĂłn debe efectuarse a favor del usuario.
De lege Ferenda:
7. El Proyecto de UnificaciĂłn de la LegislaciĂłn Civil y Comercial consagra soluciones adecuadas y mantiene intacta la funciĂłn del contrato como principal fuente de obligaciones. Somete estrictamente a los tĂŠrminos del pacto los contratos entre iguales y reafirma la necesidad de equilibrar el sinalagma a favor del sindicado como dĂŠbil jurĂ­dico.


IATROGENIA

En el desarrollo del acto mĂŠdico, ocurre que este presta su asistencia en forma adecuada a las reglas de la profesiĂłn, con la terapeĂştica adecuada, y sin embargo el paciente sufre un daĂąo.
Esta conducta mĂŠdica no resulta cuestionable, puesto que no existe relaciĂłn de causalidad entre la conducta desplegada, la tipicidad de su actuar, y el resultado daĂąoso que resulta.
En realidad, ha sido una predisposiciĂłn del paciente, por la que ha resultado asĂ­.
Una definiciĂłn que merece ser tenida en cuenta, es la que a continuaciĂłn transcribo, y dice asĂ­ "Consiste en un sindrome no punible, caracterizado por un daĂąo inculpable en el cuerpo o la salud, consecuente a una aplicaciĂłn terapeĂştica, exento de responsabilidad profesional.[64][68]"


[1][1]Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, ¨La autonomía de la voluntad en el contrato moderno¨, Ed. Abeledo-Perrot, 1989. ¨Habida cuenta de la ïnferioridad de los profanos respecto de los profesionales¨, que tienen ßna superioridad considerable en las relaciones contractuales¨, en especial en las que se enlazan Íntre los productores y distribuidores, de una parte, y los consumidores de la otra¨.
[2][2]A.Alterini-R. Lopez Cabana, ob. citada., pàg. 78, nota al piÊ de pågina Nº 130 Citando a Perlingieri, Pietro, Il diritto civile..., cit., påg. 78, expresa: ¨Solidaridarismo significa personalismo, pero no en sentido despreciativo y negativo, porque al centro del solidarismo (...)se pone la tutela de la persona¨.
[3][3]Conforme las distintas posturas doctrinales nos encontrariamos frentea un contrato de mandato, de locaciĂłn de servicios, de locaciĂłn de obra e incluso frente a un contrato multiforme, que contendrĂ­a a su modo y tiempo notas de todos estos otros contratos. AsĂ­ el MĂŠdico serĂĄ, Locador en el contrato de locaciĂłn de servicios o de obra, y Mandatario en el Mandato, o simplemente el MĂŠdico en el contrato proteiforme. Por su parte el paciente serĂĄ, el Locatario, o el Mandante, o bien simplemente el paciente, siguiendo el orden antes mencionado de relaciones contractuales.
[4][4]El concepto dinero, hace referencia al contenido econĂłmico u onerosidad del contrato. La prestaciĂłn mĂŠdica a favor del paciente no se modifica, si el pagador no es este, sino una empresa de medicina prepaga, una obra social, o un tipo de seguro. Este punto se ampliarĂĄ mĂĄs adelante. No obstante es preciso seĂąalar que existe, aĂşn en los casos en que el profesional, preste su dĂŠbito a cambio de un salario que le paga una instituciĂłn sanatorial o clinica, o bien el servicio de emergenciologĂ­a. En todo caso se tratarĂĄ de un contrato celebrados por terceros, cuyo beneficiario directo es el paciente y que no forma parte de la relaciĂłn contractual en forma directa. El mĂŠdico tendrĂĄ tal acuerdo con el sanatorio o similar, y el objeto del contrato serĂĄ la prestaciĂłn de una adecuada conducta mĂŠdica en favor de terceros beneficiarios.
[5][5]Art. 1493 C.C.: HabrĂĄ locaciĂłn, cuando dos o mĂĄs partes se obliguen reciprocamente, la una a conceder e luso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.
[6][6] En especial cuando se requiera de monitoreos cardiolĂłgicos in situ, o se trate de cirujĂ­as cardiacas.
[7][7]DenominaciĂłn de los MĂŠdicos especialistas en diagnĂłstico por imĂĄgenes.
[8][8]Art. 1623 del C.C.: La locaciĂłn de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar n servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serĂĄn juzgados por las disposiciones de este CĂłdigo sobre las Obligaciones de hacer.
[9][9] Garrido- Zago, Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I, parte General, Editorial Universidad, Primera Edición, pågina 67, citando a Messineo ¨...se llama oneroso, o a título oneroso, el contrato en que cada parte sufra un sacrificio o empobrecimiento patrimonial por la prestación que ella misma cumple, pero con el objeto de procurarse una ventaja correspondiente, o sea, de recibir una atribución patrimonial o enriquecimiento que es la contraprestación.
[10][10]Art. 1139 del C.C.: Se dice tambiĂŠn que los contratos son a tĂ­tulo oneroso, o a tĂ­tulo gratuito: Son a tĂ­tulo oneroso, cuando las ventajas que se procurar una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestaciĂłn que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a tĂ­tulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda otra prestaciĂłn por su parte.

Art. 1627 del C.C.: El que hubiere hecho algĂşn trabajo, o prestare algĂşn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningĂşn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesiĂłn o modo de vivir. En tal caso, entiendas que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por ĂĄrbitros.
[11][11]En cuyo caso se admitirĂĄ que se trate de una promesa de cumplir con la contraprestaciĂłn, tal como la de pagar, o la de facilitarle la autorizaciĂłn para que el seguro mĂŠdico, obra social o medicina prepaga le abonen la misma.
[12][12] Garrido-Zago, ob. cit., påg. 65, al citar a Ripert y Boulanger, ¨...Así expresan que un contrato oneroso es conmutativo cuando el monto de las prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierto y cada una de ellas puede apreciar inmediatamente el beneficio o la pÊrdida que le causa el contrato; es aleatorio cuando la prestación debida por una de las partes depende de un acontecimiento incierto que hace imposible esa valuación hasta su realización. (...).-
[13][13]Art. 1143 del C.C.: Los contratos son nominados o innominados, segĂşn que la ley los designe o no, bajo una denominaciĂłn especial.
[14][14] Salem, Isaac c/ Policlinica Privada de Medicina, CNCiv. Sala E, Diciembre 19 de 1977. CN Civ. Sala C, Junio 17 de 1980. CNCiv. Sala B, Setiembre 11 de 1985.
[15][15]Art. 973 del C.C.: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formaciĂłn del acto jurĂ­dico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pĂşblico, o por un oficial pĂşblico, o con el concurso del Juez del lugar.
[16][16] Art. 247 del CĂłdigo Penal: SerĂĄ reprimido con multa de diez pesos a doscientos pesos el que pĂşblicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se abrogare grados acadĂŠmicos, tĂ­tulos profesionales u honores que no le correspondieren.
[17][17]Con esta alocuciĂłn de Servicio nos referiremos al nombre clasicamente asignado a los departamentos mĂŠdicos, vgr. Servicio de GinecologĂ­a, Servicio de OdontologĂ­a, Servicio de DiagnĂłstico por ImĂĄgenes, etc.
[18][18] Diccionario Salvat, tomo I, voz DiscreciĂłn, que en otras ascepciones tiene los siguientes significantes: Don de expresarse con agudeza de ingenio. ExpresiĂłn ingeniosa. Ad. Al buen uso del juicio de uno. A voluntad sin tasa.
[19][19] Idem. ant. Diccionario Salvat, tomo I, voz Discrecional.
[20][20] Idem. ant. Veremos que las acepciones ciencia y arte, en algunas ocasiones son similares, y por ello no merezca discurrir sobre la diferencia de una con la otra. AsĂ­, se define como ciencia: "Conocimiento exacto y razonado de ciertas cosas. Conjunto de conocimientos acerca de un dominio determinado de objetos o fenĂłmenos que son suceptibles de demostraciĂłn. fig. Saber o erudiciĂłn. fig. Habilidad , maestrĂ­am conjunto de conocimientos en cualquier cosa. pl. Por oposiciĂłn a las letras, estudio de materias que entran dentro de las leyes matemĂĄticas, fĂ­sicas, quĂ­micas, etc. Ciencias naturales. Las que estudian las leyes y propiedades de los cuerpos.
[21][21] Idem. ant. La voz arte tiene una gran cantidad de ascepciones por ello tomare solamente aquellas que guarden mayor relaciĂłn con la tematica abordada: "amb. Cualquier actividad humana cuyos resultados y proceso de desarrollo pueden ser objeto de juicio estĂŠtico. Conjunto de preceptos y reglas para hacer bien una cosa. Habilidad, destreza para hacer algo. Astucia, maĂąa.
[22][22] Digo adecuada, en relaciĂłn a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que permitan que el acto mĂŠdico guarde adecuaciĂłn con la patologĂ­a del paciente.
[23][23]Contratos Civiles y Comerciales, de Garrido y Zago, Ed. Universidad
[24][24] ob. cit. pĂĄg. 96.
[25][25]Autos "Bre c/ Policia Federal Argentina s/amparo"fallo de la Corte Suprema de Justicia, con voto de los Dres. Nazareno, MOlinÊ O´Connor, Belluscio, Boggiano, López, Bossert, VÊzquez, y con disidencia de los Dres. Fayt y Petracchi, 17 de diciembre de 1996, en su parte pertinente dice ..."La estructura de la ley 23.798 permite inferir que el propósito de quienes la redactaron fue el de establecer, como regla general que es necesario el consentimiento previo de una persona para que sea legalmente posible determinar si Êsta es portadora del virus HIV, ya que se determinó en quÊ supuestos no es necesario dicho consentimiento ( arts. 5, 7 y 9 ) ---". En otro apartado de la misma dice..."La ley de lucha contra el SIDA, en tanto establece la detección obligatoria del virus en determinados supuestos (arts. 5, 7 y 9) autoriza a concluir que, como regla, es imprescindible el consentimiento previo de la persona para que - legalmente - sea posible determinar si ellas es portadora del virus HIV ....
[26][26]Art. 974 del C.C.: Cuando por este CĂłdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algĂşn acto jurĂ­dico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren mĂĄs convenientes.
[27][27]Art. 1020 del C.C.: Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma o con las solemnidades que juzgen mĂĄs convenientes.
[28][28]Art. 1021 del C.C.: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perferctamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interĂŠs distinto.
Art. 1023 del C.C.: El defecto de redacciĂłn en diversos ejemplares, en los actos que contengan bilaterales, no anula las convenciones que contenidas en ellos ; si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva.
Art. 1024 del C.C.: La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecuciĂłn ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convenciĂłn no hubiese sido ejecutda sino por una de las partes, sin que la otra hubiese sido ejecutda sino por una de las partes, sin que la otra hbuiese concurrido o participado en la ejecuciĂłn, el vicio del acto subsistirĂĄ respecto de esta parte.
[29][29] Serie Paltex, OPS. Debe diferenciarse la Historia ClĂ­nica de otros tipos de Registros de Salud. Incluso el ResĂşmen o Registro de HospitalizaciĂłn, es distinto, aunque debe incluirse o transcribirse en la Historia ClĂ­nica. La OrganizaciĂłn Panamericana de la Salud recomienda que las hojas de referencia sean redactadas en Original y dos copias, en especial cuando el paciente sea remitido desde otro centro asistencial, donde luego el paciente continuarĂĄ su atenciĂłn , en forma externa a la recibida durante la hospitalizaciĂłn, y que una vez concluĂ­da la atenciĂłn dicha documentaciĂłn sea remitida al remitente. El orignal y una copia se le remite entonces a la instituciĂłn o mĂŠdico remitente, y la Ăşltima copia se archiva en el nosocomio receptor, junto a la Historia ClĂ­nica del paciente. De tal forma se describe adecuadamente la funciĂłn de enlace entre un establecimiento de menor complejidad y uno de mayor..
[30][30] Serie Paltx, OPS. La historia clĂ­nica es un conjunto de formularios narrativos, grĂĄficos y de ambos estilos en los caules se registran en forma detallada y ordenada las observaciones y hallazgos relacionados con la salud de una persona. Estos registros constituyen la base para la toma de decisiones mĂŠdicas en el tratamiento de los problemas de salud y justifican la evaluaciĂłn y resultados del tratamiento aplicados. ( Registros MĂŠdicos y de Salud, Serie PALTEX, de la OPS, 1991., MĂłdulo 1, pĂĄg. 20.).
[31][31]Serie PALTEX. de la OPS, 1991.
[32][32] IIÂş Jornada de PrevenciĂłn del Riesgo Legal de la Praxis MĂŠdica, 7 de noviembre de 1996, de la AsociaciĂłn de MĂŠdicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires.
[33][33] Serie PALTEX, OPS. Epicrisis es un informe preparado por el mĂŠdico al egreso del paciente, y resume el cuadro clĂ­nico que presentĂł dicho paciente en la atenciĂłn recibida. Contiene un resumen de la enfermedad actual, del examen fĂ­sico, de los analisis, estudios e interconsultas realizados y del tratamiento prescrito. DeberĂĄ contener tambien los diagnĂłsticos definitivos y los procedimientos quirĂşrgicos, un comentario sobre el estado del paciente al egresar del hospital, y las recomendaciones para su atenciĂłn futura.
[34][34]Serie Paltex, OPS. Contiene los datos recabados y registrados por los profesionales en consultorios externos. La informaciĂłn relativa a la anamnesis y el examen fĂ­sico son menos detallados que la de hospitalizaciĂłn.
[35][35]Serie Paltex. OPS. La Historia ClĂ­nica Perinatal ( HCP ) es parte de un sistema de registros mĂŠdicos que intenta valorar en el tiempo el tipo y calidad de atenciĂłn que recibe una mujer embarazada y el resultado del embarazo ( embarazo, parto, puerperio y reciĂŠn nacido )- El objetivo de esta historia es servir de base para planificar la atenciĂłn mĂŠdica de la embarazada y su hijo. ( Ob. citada, pĂĄg. 74 )

[36][37]Carlos Ghersi, Paciente , historia clĂ­nica y legajo mĂŠdico, Responsabilidad 2, Ed. Cuyo, mayo 1997, pĂĄg. 117 y 118.Se trata de su introducciĂłn en un legajo, identificado a travĂŠs de los datos personales del paciente ( nombre, apellido, DNI, domicilio), en el cual se procede a realizar un registro de actuaciones mĂŠdicas. Una segunda parte se iniciarĂĄ con el registro de la causa por la cual el paciente requiere los servicios del mĂŠdico y los resultados de esta primera entrevista, asĂ­ como lo diagnosticado y las derivaciones, anĂĄlisis, estudios, etc., que deberĂĄn realizarse para luego poder expedir el diagnĂłstico definitivo. Una tercera situaciĂłn, se desarrollarĂĄ en los registros del tratamiento, indicaciones, derivaciones a especialistas, determinaciones quirĂşrgicas, etc., de tal forma que la continuidad de la atenciĂłn medical quede debidamente asentada, asĂ­ como si es interrumpida por decisiĂłn del paciente deberĂĄ dejarse acreditado y si es posible suscripto por el mismo.
[36][38] Serie Paltex, OPS. Toda atenciĂłn brindada a un paciente en cualquier especialidad, sub-especialidad o departamento clĂ­nico debe ser registrada y forma una historia clĂ­nica. El desarrollo de esta dependerĂĄ de la situaciĂłn de salud del paciente y de los servicios de atenciĂłn que recibe. ( Obra citada ).
[37][39] Serie Paltex, OPS. Por lo general, las caracterĂ­sticas de la historia clĂ­nica varĂ­an en sus usos y al nivel de complejidad de los establecimientos de salud. Por ejemplo, en hospitales docentes que tienen varias especialidades mĂŠdicas, la historia serĂĄ mas compleja, por la diversidad de formularios especializados que la conforman y el uso de las historias en la investigaciĂłn y evaluaciĂłn de la atenciĂłn mĂŠdica ( ob. citada ). En la presente nota hago menciĂłn de que guardo disenso respecto de la manifestaciĂłn vertida por los autores en la pĂĄgina 86, cuando indican lo siguiente: La historia clĂ­nica es propiedad del hospital y se mantiene para beneficio del paciente, del cuerpo mĂŠdico y del hospital. Es responsabilidad del hospital proteger tanto la historia clĂ­nica como la informaciĂłn contenida en ella contra pĂŠrdidas, mutilaciĂłn, alteraciones o uso por personas no autorizadas. DeberĂĄ hacerse un ĂŠnfasis particular en la protecciĂłn contra daĂąos por incendio o agua.
Los autores confunden la propiedad material del registro y de los datos contenidos en las Historias ClĂ­nicas, mĂ­ posiciĂłn es que la propiedad de la INFORMACION registrada en la historia clĂ­nica es del Paciente, en tanto que el sistema de registraciĂłn y la registraciĂłn es del nosocomio. Evidentemente, los autores, no estĂĄn familiarizados a los criterios de clasificaciĂłn e instrumentaciĂłn contractual, que pone como obligaciĂłn de validez del contrato, la existencia de un doble ejemplar. y la firma Si bien el cumplimiento de este requisito del doble ejemplar es de dificil materializaciĂłn por la permanente registraciĂłn de informaciĂłn en la historia, nada impide que el paciente tenga libre acceso a los datos registrados, y a obtener una copia debidamente certificada por el representante legal o persona autorizada del nosocomio.
[37][40]Art. 1025 del C.C.: El depĂłsito de un acto bilateral que sĂłlo estĂŠ redactado en un ejemplar en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectado de comĂşn acuerdo por ambas partees, purga el vicio del acto. Si el depĂłsito no hubiese sido ehecho sino por una parte, la irregularidad no serĂĄ cubierta sino respecto de ella.
[37][41] Serie Paltex, OPS. Los formularios usados en la historia clĂ­nicas pueden variar, todas las historias clĂ­nicas deberĂĄn contener lo siguiente: a) Datos de identificaciĂłn del paciente. b) Anamnesis. c) El informe del examen fĂ­sico. d) Las Ăłrdenes de diagnĂłstico y tratamiento. e) La evidencia del consentimiento o autorizaciĂłn apropiada; cuando el consentimiento o autorizaciĂłn no se pueda obtener, deberĂĄ anotarse el motivo en la historia. f) Las observaciones clĂ­nicas, incluyendo los resultados de terapia. g) El informe sobre los procedimientos, pruebas y sus resultados. h) Las conclusiones al terminar la hospitalizaciĂłn o la evaluaciĂłn / tratamiento. ( pĂĄg. 86, ob. cit. ).
[38][42]Carlos Ghersi, Responsabilidad 2, ProblemĂĄtica Moderna, RelaciĂłn MĂŠdico Paciente, Ediciones JurĂ­dicas Cuyo, mayo 1997, pĂĄg. 117. La instrumentaciĂłn de las distintas secuencias que pueden devenir del hecho daĂąoso son vitales para la acreditaciĂłn y cuantĂ­a del daĂąo, de allĂ­ la trascendencia del paciente en un nosocomoio y la acreidtaciĂłn de daĂąos, secuelas y curaciĂłn a travĂŠs de la historia clĂ­nica, ya que de lo contrario se carecerĂ­a de un elemento valiosĂ­simo , para el juicio de daĂąos y perjuicios. Cita del libro Responsabilidad por PrestaciĂłn MĂŠdico Asistencial, Carlos Ghersi, Ed. Dike, Colombia. 1993, pĂĄg. 40.
[39][43] Serie Paltex, OPS. Historia clĂ­nica Ăşnica es el registro de salud donde se renune un solo documento, debidamente identificada toda la informaciĂłn concerniente a la salud de una persona, sus alteraciones y evoluciĂłn en los tratamientos recibidos dentro de una misma instituciĂłn de salud, a travĂŠs de toda la vida. ( ob. citada, pĂĄg. 23 ).
[40][44]Cuadernillo de las II Jornadas de PrevenciĂłn del Riesgo Legal de la Praxis MĂŠdica de la AsociaciĂłn de MĂŠdicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires, CapĂ­tulo 3, Historia ClĂ­nica: aspectos mĂŠdico legales, con la exposiciĂłn del Dr. Roque Nigro, MĂŠdico Legista.
[41][45] Cuadernillos, de las IIÂş Jornada de PrevenciĂłn del Riesgo Legal de la Praxis MĂŠdica, CapĂ­tulo 3, pĂĄg.16/17, de la ponencia del Dr. Roque Nigro.
[42][46]¨Cuando en la historia clínica la mención de haber suministrado corticoides y antihistamínicos a un paciente alergico, figura reciÊn en el momento en que tambiÊn allí se deja constancia de la producción de un shock anafilåctico y su fallecimiento, tal mención no puede ser mås que un intento de salvar responsabilidad ante la ausencia de la debida prevención. ¨Carecen de valor probatorio las inserciones de la historia clínica, atinentes al suministro de medicación, posteriores al fallecimiento del paciente¨. PA. c/ S-A- y O s/ sumario ¨.
[43][47]Ël profesional de la medicina tiene el derecho de ampararse en una historia clínica veraz y compelta, pero a la vez debe soportar las consecuencias contrarias que pueden extraerse de una historia clínica deficientemente elaborada y en la cual las omisiones puedan aparecer como un eventual intento de proteger su propia posición ante las falencias o defectos de diagnóstico o el acto quirúrguico practicado ¨( G. de J.A. c/ RA. y O. s/ sumario ' 1994 ).
[44][48] Podría afirmarse , acaso, que el hopital sólo debería responder por la pÊrdida de la prueba ( una especie de chance ) y no por la pÊrdida de la vida¨. ¨Bastaría a los santarorios con ocultar la historia clínica o parte de ella para disminuir el grado de responsabilidad. En todos los casos a la postre los establecimientos asistenciales responderían por la pÊrdida de chance de la prueba frustrada - que sería una prueba diabólica sin la historia clínica con la cual se generaría una solución axiológicamente inaceptable¨( Cåm. Civil y Com. Sala II, 30-9-81, JA Semanario del 29-4-92 ).
[45][49] ¨Por la ausencia de historia clínica, la carga de la prueba ha de considerarse invertida¨ ( Conf. CN Especial Civil y Com. Sala II, agosto 15-985 F.M. c/ A.E. de S.M. de B.A. ¨mencionado por Urrutia, DÊbora, CÊsar y Gustavo en Actualización de Jurisprudencia. La responsabilidad civil de los mÊdicos ( Síntesis Jurisprudencial del último decenio ) La Ley, 1991.
[46][50]Nigro R., en la obra ya citada, menciona una serie de estadĂ­sticas en las que hace ver antecedentes de errores diagnĂłsticos basados en el analisis de historias clĂ­nicas deficientes.
[47][51]¨Se inclya en la ley 17.132 la obligatoriedad de la confección de la historia clínica en base a un modelo que proponga: competitividad, legitimidad, veracidad, integralidad de documentos, escritura manual y con boligrafo negro, sin signos ni abreviatruras, temporalidad, firma y sello¨. ¨(...) la adecuada historia clínica es un deber jurídico del facultativo y sus auxiliares¨.
[48][52]Art. 4023 del C.C., primera parte: Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez aùos, salvo disposición especial.¨
[49][53] Jorge Alberto RiĂş, Responsabilidad Profesional de los MĂŠdicos, Ed. Lerner Editores Asociados, Bs. As., 1981.-. En efecto, mientras que el resto de las profesiones, en una forma u otra, tienen un fin econĂłmico, salvaguardando, protegiendo e incrementando el patrimonio del individuo y/o de la comunidad, la mĂŠdica tiene como Ăşnico objetivo la protecciĂłn de la vida y la salud del individuo y de la comunidad.
[50][54] Al referirme a atender la salud, enfermedad y tratamiento, no propongo que esta conducta apunte a la cura del paciente, puesto que en muchas patologĂ­as de grado irreversible ello no es posible, mĂĄs al menos, serĂĄ una estrategia para que el paciente arribe a una muerte mĂĄs digna.
[51][55] Vazquez Ferreira, Prueba de la Culpa MĂŠdica, 2Âş eidicĂłn ampliada, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993.
[52][56]Ghersi, Carlos A., Responsabilidad por prestaciĂłn MĂŠdico Asistencial, Ed. Hammurabai, Buenos Aires, 1987, pĂĄg. 15.-
[53][57] Posturas de Lorenzetti, Jordano fraga, Arturo Yungano, citadas por Vazquez Ferreyra, en la ob. citada.
[54][58] Alfredo AchĂĄval, Responsabilidad Civil del MĂŠdico, Ed. Abeledo Perrot, enero de 1983
[55][59] Art. 1190 del C.C.: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los cĂłdigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos pĂşblicos, Por instrumentos particulares firmados o no firmados, por confesiĂłn de partes, judicial o extrajudicial. Por Juramento Judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos.
[56][60] Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, Prov. de Bs.As, aùo 1988. Comsión ¨Del Contrato clåsico al Contrato moderno¨, punto 6, del cap. I¨Teoría General del Contrato¨, Corresponde asignar a los instrumentos que resultan de la aplicación de nuevas tecnologías el valor probatorio de los instrumentos privados cuando pueden ser atribuídos a un autor determinado, y cuando no resultan autosuficientes como prueba de la voluntad contractual, el principio de prueba por escrito.
[57][61] Jorge Bustamante Alsina, TeorĂ­a General de la Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo Perrot, Novena ediciĂłn.
[58][62] Atilio A. Alterini, Responsabilidad Civil, Limites a la ReparaciĂłn Civil, Ed. Abeledo Perrot, 1970.
[59][63]Para otorgar una indemnizaciĂłn es preciso que exista efectivamente un nexo causal adecuado entre los perjuicios que se invocan y el acto administrativo impugnado. LL. 1990-A-86, acap. 54, ,CS. agosto 24'989, Maschio, William E c. Empresa Ferrocarriles Argentinos.

[60][64] A. Alterini-R. LĂłpez Cabana, ob. citada, pĂĄg. 88, citando la obra Responsabilidad Civil, Ed. VĂŠlez Sarsfield, Rosario, 1988., pĂĄg. 71 ysigs.
[61][65]A. Alterini-R.LĂłpez Cabana, ob. citada, nota a la pĂĄg. 88, seĂąalan que votaron en contra: Mosset Iturraspe, Donati, y Siryi. Se formularon tres ampliaciones: 1) Compagnucci de Caso: Es vĂĄlida la clausula de liberaciĂłn de responsabilidad por supuestos de hechos especiales considerados caso fortuito por las partes ( adhiere Lizarralde de Faba)Ăą 2) Ghersi, Messina de Estrella Gutierrez, Boulin, Parellada, Borda y Lizarralde de Faba: La validez de la clĂĄusula limitativa en los contratos discrecionales supone la existencia de una contrapartida econĂłmioca que justifique la renuncia que ella implicaĂą 3) Pizarro, Vallespinos, Carranza, Mola, de Souza, Juanes y Cerutti: Debe distinguirse el tratamiento de las clausulas de invalidez segĂşn sean incluidas en un contrato discrecional o en un ocntrato por adhesiĂłn a condiciones generales.
[62][66]A.Alterini' R. LĂłpez Cabana, ob. citada, nota a pĂĄg. 144. VotĂł en contra Compagnucci de Caso. A favor, aclarando que tal invaldez debe entenderse como regla: Pizarro, Vallespinos, Cerutti, Juanes, Carranza, Mola y de Souza. AmpliaciĂłn de Ghersi y Messina de Estrella Gutierrez: La invalidez tambiĂŠn comprende los casos de limitaciĂłn indirecta de responsabilidad ( v.gr. clĂĄusula penal, seĂąa penitencial, etc. ), asĂ­ como los de limitaciĂłn de responsabilidad por vicios redhibitorios y garantĂ­a de evicciĂłn ( adhiere Juanes, y - en cuanto a la primera parte - Alterini ). AmpliaciĂłn de Mosset Iturraspe: La invalidez alcanza tambiĂŠn a los casos en que la clausula limitativa estĂĄ incluĂ­da en las condiciones particulares de este tipo de contrato aunque lleve la firma del adherente al piĂŠ ( adhieren Borda, Ghersi, Messina de estrella Gutierrez, Carranza, Mola, de Souza,: Las clausulas de irresponsabilidad en los contratos por adhesiĂłn a condiciones generales son en principio invĂĄlidas, salvo que el predisponente demuestre que su inclusiĂłn fue producto de la libertad negocial de los contratantes y en tanto y en cuanto se hayan observado los mismos principios que condicionan la validez de dichas clĂĄusulas en los contratos discrecionales. AclaraciĂłn de Boulin, Parellada, Leiva, Stein, y Compagnucci de Caso: A los contratos predispuestos se les aplican las mismas reglas que a los contratos discrecionales.
[63][67] Alterini-LĂłpez Cabana, ob. cit., nota al piĂŠ NÂş 147, pĂĄg. 92, Salvedad de Stein: No obstante, si esa limitaciĂłn resulta de carteles, es posible probar Ăştilmente que fue suficientemente probable el conocimiento de ellos por el acreedor.
[64][68]Jorge RiĂş, Responsabilidad Profesional de los MĂŠdicos


[ACG1]

[ACG2]