FRANCHAISING

CAPITULO II.- Capitulo del libro del Dr. Hocsman

TERMINOLOGIA USUAL EN EL ESTUDIO DEL FRANCHISING.

por Dr.Heriberto Simón Hocsman
Octubre de 1999
Derechos Reservados

* Abastecedor autorizado: Es el que el franquiciante se?ala como único habilitado para contratar con el franquiciado para que, este se abastezca de los insumos necesarios para la realización del giro comercial objeto de la franquicia.

* Abuso de territorialidad: Se verifica en los casos en que el franquiciado o el franquiciante realiza actividades relacionadas con la franquicia fuera del ámbito espacial específicamente delimitado en una cláusula del contrato, o en el área geográfica exclusiva de otro franquiciado. De este modo se irroga un da?o a la parte beneficiada por una cláusula de exclusividad territorial.

* Acuerdo de desarrollo: Describe el contrato de franchising en ciertos casos de franchising multiunidad o de subfranchising. Así, el franquiciante acuerda "derechos exclusivos de desarrollo" a favor de uno o varios individuos para que, estos, a su vez, puedan realizar actividades de subfranquiciantes en un área geográfica determinada, siguiendo el "plan de desarrollo" establecido por el franquiciante. Como contraprestación, el franquiciado debe pagar un "canon de desarrollo".

* Arbitraje: Modo de solucionar disputas entre el franquiciante y el franquiciado, a través de vías alternativas a las judiciales. Se realiza por medio de árbitros, los cuales no revisten las calidades para ser jueces. Este instituto debe establecerse expresamente, en el contrato de franchising o en acto posterior. Su regulación legal la encontramos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a partir del art. 736 y ss., en el que se incluyen dos modalidades: a) el juicio arbitral, en donde los árbitros deben regirse por la normativa legal vigente; y b) el juicio por amigables componedores, que sujeta a los arbitradores a las reglas de la equidad, quienes dictan sentencia según su saber y entender (art. 769, C.P.C.C.N.). Esta segunda modalidad se entiende como la regla para estos casos, puesto que, como prescribe el art. 766 del C.P.C.C.N., el juicio arbitral debe ser expresamente convenido.

* Asentimiento: Expresa la necesidad de requerir la participación y/o conocimiento del franquiciante en operaciones del franquiciado en las que se encuentre involucrado directa o indirectamente el objeto del contrato de franchising. Se lo incluye en una cláusula de modo expreso.

* Balance de diferencia: Es la suma de dinero remanente a la pagada inicialmente, que el franquiciado debe al franquiciante por obligaciones emergentes del contrato.

* Beneficios proyectados: Son los estimados por el franquiciante respecto de los beneficios que obtendrá el franquiciado. No es una ganancia cierta, sino una potencial, que no puede ser verificada empíricamente. Es una expectativa de obtener réditos, de acuerdo al sitio donde se desarrollará el giro comercial objeto de la franquicia. Es el modo de atraer a los posibles cocontratantes que tienen quienes quieren ensanchar su mercado sin realizar una gran inversión y sin correr riesgos mayores.

* Canon de la franquicia: Suma de dinero que el franquiciado abona al franquiciante al momento de celebrarse el contrato. Puede incluir la cobertura de ciertos gastos, entre tantos otros, como el costo del entrenamiento del franquiciado, el del comienzo de la actividad del franquiciado, etc.

* Canon por asistencia gerencial: Es la que abona el franquiciado como contraprestación a la ayuda y asistencia que el franquiciante le brinda en el orden de organizar a la empresa. Usualmente se incluye en el royalty; otras vedes se lo cobra en forma adicional. Este canon se abona en los casos en que el franquiciado necesita reorganizarse para la mejor realización del giro comercial de acuerdo a lo convenido en el contrato de franquicia.

* Cláusula de jurisdicción: Cláusula en la que el franquiciante especifica bajo que? jurisdicción se solucionan las controversias con el franquiciado. En otras palabras, se establece la competencia de un tribunal determinado.

* Cláusula de no-competencia: Es la que se incluye en los contratos de franquicia en los casos especificados en el ítem Competencia del franquiciado. Se logra de este modo una mayor compenetración del franquiciado con el giro comercial del franquiciante, quien, a cambio de esta exclusividad, puede convenir un mayor margen de ganancia.

* Cláusula penal o de incumplimiento: Es la que establece las consecuencias inmediatas que ocasionan las violaciones de obligaciones jurídicas realizadas por alguna de las partes. De acuerdo a esta cláusula se puede convenir una suma determinada en dinero que es debida desde ese momento, o bien la resolución inmediata del contrato, a lo que se le suman los da?os y perjuicios ocasionados. Esta cláusula es un modo que, con celeridad, impone sanciones a la parte que incumple con su obligación jurídica.

* Comercialización a cargo del franquiciante: Es el contrato en el que el franquiciante se reserva el derecho de comercializar, siendo su contraprestación al franquiciado, un porcentaje de las ventas que realice. En estos casos el franquiciante es el que abona el "canon" al franquiciado, poniéndose este a su disposición para la realización del giro comercial.

* Comerciante independiente: Es el modo en que se considera al franquiciado, puesto que, si bien pierde independencia y autonomía en su diario accionar en el giro comercial de su profesión, tal perdida no es total. Si así fuera nos encontrásemos frente a un contrato de trabajo o un contrato societario, y no frente a un contrato de colaboración empresaria como es el franchising. En el contrato de trabajo la dependencia del empleador al patrono es presupuesto de esta rama del Derecho. Por otro lado, un contrato societario sujeta a las partes a un mismo régimen legal, haciéndolos partícipes no solo de las ganancias sino también de las perdidas de la sociedad, integrando todos los socios un mismo ámbito jurídico, cual es la persona societaria. En cambio, en el contrato de franchising, franquiciante y franquiciado son personas distintas y diferenciadas una de la otra. No llegan a formar para el Derecho privado una única persona, considerada esta como ente al que se le imputa una cierta responsabilidad diferenciada. Por el contrario, tienen ciertos lazos que los vinculan en el ámbito de la responsabilidad, sin pasar de considerarse estos casos como de responsabilidad solidaria, esto es, la existencia de más de un deudor y no un único deudor.

* Comisión Nacional de Defensa de la Competencia: Creada por la ley 22.262, es la encargada de realizar el contralor del mercado en todo el territorio nacional, aplicando la normativa de la ley citada (art. 11). Es la instancia administrativa previa, imprescindible para que se aplique una sanción de tipo penal en la instancia judicial (Fuero Penal Económico).

* Competencia del franquiciado: Puede ocurrir que el franquiciado comercialice, opere, sea propietario, o tenga un interés involucrado en un giro comercial similar al del franquiciante. En estos casos, este último puede imponerle la restricción de cualquier tipo de competencia de su parte por todo el plazo de duración del contrato de franquicia. Incluso puede establecerse una restricción a la competencia del franquiciado para luego de concluido el contrato de franquicia. Regularmente, los contratos de franquicia incluyen una cláusula prohibiendo al franquiciado revelar los secretos del giro comercial en cualquier momento, durante o después de concluido el contrato de franquicia.

* Compra forzosa: Es la que sucede cuando una persona que adquiere determinado bien o servicio se compromete a continuar haciéndolo respecto de un stock completo de mercaderías. En el franchising esta situación tiene relevancia, porque el franquiciado garantiza la compra permanente de los productos del franquiciante en grandes cantidades, mediante una cláusula específica al respecto.

* Control de calidad: Es el que realiza el franquiciante supervisando, regulando y dirigiendo el modo en que el giro comercial debe ser desarrollado por el franquiciado. Es la expresión de la subordinación que se ejerce sobre este último, y su correspondiente pérdida de independencia. De este modo el franquiciante se garantiza el debido cumplimiento del contrato de franchising, vigilando la correcta producción comercialización de bienes y servicios.

* Corredor de franquicias: Es un agente independiente o intermediario que es encargado por el franquiciante para vender sus franquicias. Como es su característica, opera en nombre y por cuenta ajena. Su remuneración es comúnmente una comisión. Se rigen por los usos y costumbres que rigen la venta de franquicias.

* Costo de apertura: Es en el que debe incurrir el franquiciado para iniciar la actividad del giro comercial, y también para permanecer en ella. Es decir está referido a los costos de infraestructura que debe desembolsar el franquiciado. No solo incluye los gastos derivados del contrato de franchising (cánones de la franquicia, de entrenamiento, etc.), sino todos los necesarios para que el giro comercial se efectúe, como ser los gastos en contratación de personal, en el alquiler del local donde se desarrolla la actividad, etc. En resumen, el costo de apertura para el franquiciado incluye gastos que se desprenden directa e indirectamente del contrato de franchising, en los que el acreedor no siempre va a ser el franquiciante.

* Datos de la franquicia: Para promover la contratación de una franquicia de un determinado giro comercial o instruir a las personas que desean conseguirla, el franquiciante pone a su disposición una serie de documentos en los que constan el modo en que se realiza el mencionado giro, datos sobre la realidad de este, información de su situación financiera y económica, un breve relato de la forma en que se lleva a cabo y rese?a histórica del mismo, algunos testimonios de franquiciados, etc. Esto con el fin de informar al franquiciado potencial sobre los beneficios y los costos que implican el sujetarse a una determinada franquicia comercial.

* Deber de fidelidad: Deber implícito en todo contrato, por el que ambas partes confían en el correcto proceder de la otra, y realizan sus deberes y obligaciones con equidad y buena fe.

* Defensa de la competencia: Regida por la ley 22.262 del a?o 1980, se establece en ella la prohibición de realizar actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes y servicios que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o constituyen abuso de una posición dominante en el mercado, resultando un perjuicio para el interés económico general. Es una ley represiva de estas actitudes, las que se consideran como perniciosas para el normal desarrollo de las actividades comerciales, puesto que una de las consecuencias inmediatas de la formación de monopolios (que, en definitiva, es lo que reprime) es el control de los precios de los productos elaborados por ellos. Esto es así puesto que se genera una rigidez en la oferta de una mercadería. Es decir, un único oferente en el mercado podrá decidir el precio de su producto, ya que la demanda siempre existe. Por tal motivo, tiene especial importancia para el estudio del contrato de franchising, dado que en este, hay comportamientos de las partes que sin un profundo estudio puede llevar al error de pensarse que se estaría contraviniendo con esta norma.-

* Derecho al ejercicio de la acción judicial: Es el que tiene toda persona que ve conculcado alguno de sus derechos. Es el derecho de peticionar a las autoridades del art. 14 de la Constitución Nacional. Implica la posibilidad de que aquí, quien se ve perjudicado por la actividad de un individuo, inicie una acción para restablecer el estado de cosas a la situación anterior al da?o o el logro de una compensación, pudiendo arribar a la misma a través de una sentencia, o bien por medio de una transacción o una conciliación.

* Derecho de autor: Regulado por la ley 11.723, de propiedad intelectual, es el que tiene todo individuo para proteger su producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción, siendo un derecho absoluto de este. Es un derecho amparado por la Constitución Nacional, en su art. 17, por lo que la ley antes mencionada es sólo la reglamentación de su ejercicio. En el ámbito del franchising, esta clase de derechos tienen cierta relevancia dentro de la órbita de negociaciones del contrato, ya que son algunos de los atractivos que ofrece el franquiciante como modo de lograr ganancias rápidamente. Puede consistir en un desarrollo que identifica y coloca en el mercado los bienes y/o servicios producidos por el franquiciante, el que obtiene por tal motivo una participación extra o un plus sobre el canon o royalty abonado por el franquiciado.

* Dinero en efectivo requerido para la iniciación: Expresamente en el contrato se estipula el mínimo de dinero en efectivo con el que deber contar el franquiciado para iniciar el giro comercial objeto de la franquicia. Es, aparte, uno de los requisitos que tiene en cuenta el franquiciante al momento de seleccionar el franquiciado.

* Dirección Nacional de Propiedad Industrial: Organizada bajo la superintendencia de la Secretaria de Industria y Comercio, dependiente esta del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, tiene a su cargo el registro de la patentes de invención, marcas y modelos o dise?os industriales.

* Discriminación: Es la que realiza el franquiciante a favor de un franquiciado, en relación con los demás que revisten su misma condición. Es un concepto que no puede ser equiparado a la franquicia exclusiva, pues esta es la discriminación de un individuo poseedor de un interés legitimo de convertirse en franquiciado, respecto de otro u otros que estén en esa posición, y no como sucede con la discriminación, que se realiza entre individuos que tienen los mismos derechos y obligaciones. Siendo, por consiguiente, violatoria de la garantía de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, no se la acepta en el ámbito de contrato de franchising.

* Distribución: Contrato mediante el cual una de las partes, el distribuidor, se compromete a colocar en el mercado los bienes que produce la otra, el distribuido. Para ello, una obligación del contrato es la de venta por parte del productor de los bienes que fabrica al distribuidor, ya sea con o sin privilegio de exclusividad a favor de este último. Luego, el distribuidor vende la producción de la matriz a un precio mayor del que en su momento abonó al distribuido. Por lo tanto, la diferencia entre el precio pagado y el precio que pagan al distribuidor constituyen el beneficio neto de este, conocido como margen de reventa.

* Distribución dual: Es la que ocurre cuando el franquiciante, aparte de tener a su cargo la comercialización de los productos de los franquiciados, actúa en el mismo giro comercial que ellos. Por lo tanto, esta situación, de verificarse, seria rayana a las conductas prohibidas por el art. 2 de la ley 22.262, de defensa de la competencia, y podría llegar a ser considerada como una de ellas.

* Distribuidor: Persona a la que un fabricante contrata con el fin de ser el encargado de distribuir sus productos a minoristas, o directamente a los consumidores. A la vez, comercian productos de distintas firmas comerciales que compiten entre sí. Por lo tanto, distribuidor franquiciado es aquí contratado por el franquiciante con el fin de comercializar únicamente los bienes y servicios que este genera. Para ello, también tiene una etapa de entrenamiento, debe pagar un canon, se le ordena el manejo de la empresa para los fines del franquiciante, etc.

* Documento de revelación: Es el que el franquiciante provee al potencial franquiciado para que tome conocimiento de como es la franquicia que ofrece, y las cláusulas y condiciones a las que se obligan en caso de suscribirse el contrato de franquicia.

Entrenamiento del franquiciado: El franquiciante debe formar al franquiciado en la realización de su giro comercial. Puede estar incluido en el canon inicial o su precio ser convenido fuera del contrato de franquicia. Puede brindarse con la realización del giro (contemporáneamente), o con anterioridad, dentro del ámbito del negocio del franquiciante.

* Especificaciones del producto: Contenidas en una descripción del bien y/o servicio ofrecido, designan la composición de los mismos, los elementos necesarios para su configuración, etc. En el caso en que se otorgue una franquicia en la que se incluye la producción de ciertos bienes, el franquiciado deber atenerse a las especificaciones que el franquiciante haga de su producto. En este ejemplo se observa la perdida de independencia del franquiciado.

* Estandarización de la producción: Es el resultado al que se arriba con la implementación del contrato de franquicia, ya que se logra uniformidad en la calidad, apariencia y forma del bien y/o servicio producido.

* Expiración del plazo: Es el momento en el que el contrato de franquicia concluye, teniendo vigencia a partir de ese momento las obligaciones post-contractuales, como la prohibición de la competencia, la prohibición de revelar secretos del giro comercial, etc.

* Extinción: Con este vocablo se conceptualiza de modo general la conclusión del contrato. Puede ser por un modo normal, como es el cumplimiento del plazo establecido en el contrato firmado por las partes, o bien por modos anormales. En estos casos, el contrato de franquicia no llega a su culminación por el solo paso del tiempo, sino que ciertas conductas calificadas en el contrato como causales de su extinción, al tener ocurrencia, llevan implícita la conclusión del mismo. Pero ello no quita que ante este tipo de situaciones no nazca la posibilidad de que la parte afectada pueda obtener una reparación por la actividad (culposa o dolosa) de la otra, a través de una indemnización por los da?os y perjuicios ocasionados.

* Extinción unilateral: Es la clase de terminación del contrato por la que una de las partes, ante una determinada situación de hecho o conducta de la otra, decide ponerle fin. La sola circunstancia mencionada anteriormente habilita a una de las partes a dar por concluida la relación contractual, y con ella sus derechos y obligaciones, sin culpa alguna de su parte. En nuestro sistema legal esta circunstancia esta recetada en los arts. 1203 y 1204 del Código Civil, bajo el nombre de pacto comisorio. Este puede ser expreso (art. 1203 C.C.) o t cito (art. 1204 C.C. y art. 216 C. Com.). Esta facultad de dar por finalizado el contrato no implica la renuncia a demandar a la parte incumplidora (si lo es) por los da?os y perjuicios ocasionados por su accionar culpable.

* Fijación de precios: Es la que realizan el franquiciado y el franquiciante de común acuerdo respecto del nivel de precios de los bienes y servicios que pertenecen al giro comercial objeto de la franquicia. Comúnmente es el franquiciante el que impone los precios de las mercaderías que produce, incluyéndose tal disposición en una cláusula específica dentro del contrato de franchising. Es en cierta medida una expresión de la pérdida de independencia del franquiciado en manos de quien le otorga la franquicia.

* Franchising o contrato de franquicia: Contrato por el cual el franquiciante se compromete a transferir ciertos conocimientos, derechos y demás elementos que hacen a su giro comercial al franquiciado, siendo la contraprestación de? este una cuota o canon, más la perdida de independencia en la realización del giro comercial. Comúnmente se incluyen en el cláusulas referidas al territorio, a la ubicación, al entrenamiento del franquiciado, a la renovación, a la conclusión, al modo de solución de controversias, al abastecimiento, al control de calidad, a los parámetros de producción y comercialización, al modo de hacer publicidad, etc.

* Franchising de formato del negocio: Es el que incluye como elemento necesario de la franquicia, el modo de presentación del giro comercial. Es el llamado "franchising puro" o "comprensivo". Es la máxima expresión de la pérdida de independencia del franquiciado en manos del franquiciante. Es este quien determina, a grandes rasgos, el modo de operar que tendrá el que obtiene la franquicia.

* Franchising de servicios: Es el contrato por el cual el franquiciado se compromete a proveer un servicio, asistencia o ayuda al consumidor. Este tipo de franquicia es la que se otorga bajo el modo de franchising de formato del negocio. El elemento que interesa más en esta clase de franquicia es el know-how del franquiciante. Es en el modo de atender al cliente, la disposición del local, etc., donde se realiza el control de calidad por parte del franquiciante.

* Franchising internacional: Es el que involucra a dos personas domiciliadas en distintas jurisdicciones, correspondientes a dos Estados soberanos. Se rige por las normas de Derecho Internacional Privado.

* Franchising multiunidad: Es el caso en que una persona realiza con el mismo franquiciante dos o m s contratos de franchising, ambos de las mismas calidades y con el mismo objeto.

* Franchising por conversión: Es al que se llega entre el due?o de la franquicia y los comerciantes que venden sus productos, transformándose estos en sus franquiciados. Es un modo de continuar la relación comercial ya iniciada, con la correspondiente perdida de independencia del comerciante que se transforma en franquiciado.

* Franquicia: Método de comercialización de bienes y servicios en la que el propietario de un método de producción se garantiza la llegada masiva al público consumidor a través de contratos en los que los cocontratantes se encargan de la colocación de sus productos. Se pueden subdividir en dos grandes clases franquicias: a) franquicias en las que el que las compra mantiene cierto grado de independencia, por lo que puede llegar a realizar su propio giro comercial; y b) aquellas en las que el franquiciado tiene una completa identificación con el que la vende (es el llamado franchising de formato de negocio). Aquí se observa la falta de independencia por parte del franquiciado, quien a cambio de esto, obtiene una inserción r pida en el mercado y una expectativa de ganancia asegurada por el éxito anterior a la celebración del contrato de franchising.

* Franquicia de nombre de calidad: Es el contrato por el cual el franquiciado tiene únicamente el derecho de comercializar determinados productos que genera el franquiciante, garantizando de esta manera el buen resultado de estas operaciones. Es la que atrae al franquiciado por el éxito asegurado que promete ese giro comercial. En estos casos, la dependencia al franquiciante es de las más fuertes.

* Franquicia exclusiva: Es la que contrata el franquiciado, cuyo objeto es el de realizar el giro comercial sin la competencia del franquiciante y/o de otros franquiciados, dentro de un territorio expresamente determinado. Implica una libertad para actuar (siempre dentro del ámbito del contrato de franquicia) a favor del franquiciado, teniendo una expectativa cierta a una ganancia segura. La contraprestación que abona el franquiciado es mayor a la que tendría que pagar un franquiciado sin este privilegio. La razón se encuentra en esa cierta ganancia segura.

* Franquicia regional: Es la que se otorga al franquiciado en una determinada área territorial, para que este. a su vez, pueda concertar subfranquicias en ese ámbito. Se relaciona estrechamente con el derecho del franquiciado de realizar contratos de subfranchising.

* Franquiciado: Persona que realiza un determinado giro comercial de acuerdo a un convenio que lo vincula a otra (el franquiciante) que lo autoriza a tal efecto y quien ejerce sobre él cierta clase de control respecto de los elementos que transfiere para la realización del mencionado giro. Como se?ala Sherman, no se convierte en propietario de la franquicia al contratar con el franquiciante, porque si así fuera, no existiría tal relación de subordinación y de control.

* Franquiciante: Persona propietaria de un giro comercial que incluye determinados ítems, tales como nombre/s, producto/s, marca/s, patente/s de invención, ?todo/s, know-how, etc., y que los pone a disposición de otra persona (el franquiciado). No vende su giro comercial, porque si al contratar perdiera la propiedad sobre el mismo, no podría influir sobre el franquiciado (perdiendo este independencia en su accionar) como ocurre usualmente en estos casos.

* Garantía: Es una promesa escrita que se realiza, por la cual se asegura que, en periodo de tiempo expresamente establecido, un determinado producto tendrá la calidad o el contenido se?alados como característicos de él, o que con el servicio se obtendrán los beneficios tenidos en mira al comenzar la relación, y que, en ambos casos, las expectativas que se tenían al adquirir el bien y/o el servicio se cumplirán.

* Giro Comercial: Es la actividad realizada por el comerciante, generalmente de compra y venta de mercaderías. Es una actividad habitual y periódica que constituye la profesión del comerciante. Es esta profesión la que atrae al franquiciado, quien ante el éxito del franquiciante (propietario de un giro comercial), ve conveniente integrarse a su organización para usufructuar los buenos resultados que tiene el comerciante que otorga la franquicia.

* Haz o conjunto de derechos: Al suscribirse el contrato de franchising, el franquiciado se convierte en sujeto activo de derechos y obligaciones por tal motivo. Estos derechos y obligaciones surgen, especialmente, del contrato; son, v. gr., abonar el canon y/o el royalty, hacer uso de la marca comercial, etc.

* Intereses: Según la definición de Lambías, los intereses "son los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razón de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo." (Lambías, J. Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, T. II-A, p. 203). Se diferencian distintas clases de intereses. Así, se pueden distinguir los intereses convencionales de los legales, según su fuente sea el contrato o la ley, respectivamente. Pero la clasificación mas característica es la de diferenciar a los intereses en compensatorios y moratorios. Intereses compensatorios se deben por el hecho del uso del capital ajeno. Es la contraprestación que paga el deudor por la utilización que se hace del dinero del acreedor. Mientras que los intereses moratorios son debidos por el da?o que se ocasiona al acreedor por la privación de su capital. Por lo tanto, mientras los intereses compensatorios se pagan como un precio, los moratorios se deben a titulo de sanción. Ultima discreción: Los intereses moratorios, cuando son pactados por las partes, se denominan punitorios.

* Justa causa: Justificación que tiene una de las partes para excusarse de cumplir un contrato sin tener que responder por tal actitud. Est implícita en el supuesto del pacto comisorio tácito regulado por el art. 1204 del Código Civil. También puede invocarse en los casos en que, al término del plazo del contrato, alguna de las partes no desea continuar con la relación contractual que los vinculaba.

* Know-how: Esta frase sintetiza uno de los objetos más comunes dentro de la franquicia que se contrata. El franquiciado persigue la consecución de ganancias a través de la implementación del giro comercial del franquiciante. Para ello deber conocer el modo en que este se mueve en el mercado, cual es su forma de operar, su clientela, técnicas para captarla, etc. Todo ello se encuentra abarcado por el término "know-how". Lo que interesa al franquiciado es la manera en que el franquiciante comercia, y para ello debe colocarse bajo su órbita para aprehender este m?todo de trabajo. Esta es la razón por la cual se conviene la prohibición de divulgar secretos luego de concluido el contrato de franchising. Porque el "know-how" es propiedad del franquiciante, y en si se observa en toda la materialización del giro comercial. Esto es, es una idea llevada a la práctica.

* Lealtad comercial: Regida por la ley 22.802, prescribe la obligación de especificar en los envases, etiquetas o envoltorios de los frutos y productos que se comercialicen en el país la denominación, el nombre del país donde fueron producidos o fabricados, la calidad, pureza o mezcla, y las medidas netas del contenido. Esta normativa tiene por objetivo que el consumidor, al momento de adquirir un bien, sepa lo que está comprando. Para el contralor de esta obligación, la ley establece en su art. 11 una autoridad de aplicación, que, menciona, ser la Secretaria de Industria y Comercio, cuyas atribuciones están enumeradas en el art. 12. Así, entre sus facultades se encuentran las de reglamentar todo lo referido a la forma de cumplir con los requisitos del art. 1§ de la ley, a la de obligar a exhibir o publicitar los precios de los productos, etc. Con respecto al contrato de franchising, esta normativa debe ser cumplida por el franquiciado del mismo modo que lo hace el franquiciante. Esto siempre que en el contrato se incluya la posibilidad del franquiciado de producir los bienes de los que el franquiciante es propietario, ya sea de su patente, marca y/o modelo o dise?o industrial. De no ser así, la obligación recae sólo en el franquiciante, puesto que el franquiciado será el comercializador de su producción.

* Ley de Defensa del consumidor: La ley 24.260 establece las normas para proteger y defender a consumidores y usuarios en las operaciones a título oneroso de adquisición o locación para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social de cosas muebles, prestación de servicios, y adquisición de inmuebles a estrenar para vivienda. Es una suerte de declaración de los derechos del consumidor. En virtud del art. 2§, los obligados a cumplir con esta normativa son todas las personas que, aun ocasionalmente, se dediquen a producir, importar, distribuir o comercializar mediante las relaciones jurídicas enumeradas en el art. 1§. Esta ley rige para un espectro muy amplio de operaciones, estableciendo un sistema de procedimiento administrativo y sanciones para el caso de ocurrencia de las infracciones previstas por la ley, siendo la autoridad de aplicación, en el ámbito nacional, la Secretaria de Industria y Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos. Así, se observa a primera vista que en el caso del contrato de franchising, tanto el franquiciante como el franquiciado caerían en la órbita del art. 2§ antes mencionado, como obligados al cumplimiento de esta ley. Pero si se analiza la situación, parecería que sólo el franquiciado sería responsable por los da?os que llegare a ocasionar a un consumidor, puesto que el franquiciante no tiene relación directa con ?el, sino a través del franquiciado.

* Licencia: Se concede respecto de ciertos derechos, seleccionados especialmente, referidos a patentes de invención y marcas. Es una forma más limitada que el franchising, ya que sólo se incluyen en el objeto de la licencia patentes de invención y marcas, quedando fuera de la órbita de ella el know-how, el entrenamiento para la comercialización, etc., propios de la franquicia. Las partes de este contrato son el licenciante (que otorga la licencia) y el licenciado (el permitido de utilizar la misma desde ese momento).

* Ligadura: Es la situación en la que se encuentra un individuo, por la que, ante una compra de productos que realiza, debe hacer lo propio con otra u otras clases de productos del vendedor. En el ámbito del franchising, esta relación sucede entre el franquiciante y el franquiciado, por la que este ultimo se compromete a adquirir ciertos bienes y/o servicios del franquiciante cuando se da? la circunstancia de la compra de un determinado producto. Es de notar que, en este orden de ideas, esta situación puede caer en el ámbito de aplicación de la ley de defensa de la competencia.

* Limitaciones: Son las que impone el franquiciante al franquiciado para llegar a la celebración del contrato de franquicia. Son, en general, restricciones a la independencia del franquiciado respecto al manejo del giro comercial que emprende. Se pueden verificar tanto en el contrato mismo como en el contenido del manual operativo.

* Logotipo: Comúnmente el franquiciante distingue su giro comercial con un símbolo, llamado logotipo. Este también es objeto del contrato de franchising, ya que sin el franquiciado no sería relacionado con el franquiciante. De este modo, mediante el uso uniforme del logotipo entre el franquiciante y el o los franquiciados se logra que el público consumidor los considere del mismo modo y sin distinción alguna puesto que no existe diferencia a simple vista.

* Mandamiento judicial: Modo de expresión que tienen los jueces por la que, por intermedio de un funcionario judicial, ordenan a una persona hacer o dejar de hacer algo. No se considera este acto procesal como una sentencia, pues no finaliza el proceso judicial.

* Manual operativo: Documento que detalla el modo en que se realiza el giro comercial objeto de la franquicia, es decir la operatoria del negocio en su conjunto. Por lo general describe los requerimientos de control de calidad; los horarios, ya sean de atención al publico o de trabajo del personal; el uso correcto de las patentes y las marcas propiedad del franquiciante; libros y demás documentación que el franquiciado deber llevar; el modo de pago de los cánones y /o regalías; abastecedores con los que el franquiciado puede contratar, etc. Es un elemento imprescindible en el contrato de franquicia, ya que en el manual operativo se encuentra la base del negocio. Sobre esta base el franquiciado deber realizar su operatoria comercial, y a ?l deber atenerse. Es, en cierta manera, la materialización de la pérdida de independencia del franquiciado. Además, si no hubiera un manual operativo, la franquicia no podría llevarse a cabo, pues el franquiciante no explicitaría el contenido de la franquicia, ni el franquiciado sabría los alcances de su nueva actividad.

* Marca: Según el art. 1§ de la ley 22.362, la marca distingue productos y servicios. Ella puede consistir en una o más palabras con o sin contenido conceptual; dibujos; estampados; sellos; imágenes; combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado; y todo aquello que pueda servir de distintivo de una mercadería determinada, teniendo en cuenta las prohibiciones del art. 2§. El derecho de dominio que se tiene sobre ella es temporal, por diez a?os, renovables indefinidamente por períodos iguales si ella fue utilizada dentro de los cinco a?os previos a cada vencimiento.

* Mercadería: Todo bien susceptible de apreciación pecuniaria, que es objeto del giro comercial del franquiciante. Su transferencia es la que genera ganancias. Es importante en el ámbito del franchising, ya que dentro de este concepto se pueden englobar los de bienes y servicios, comunes a toda actividad comercial.

* Modelo o dise?o industrial: Regido por el decreto-ley 6673/63, define en su art. 3§ al modelo o dise?o industrial como aquel aspecto o forma incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren carácter ornamental. El autor del modelo tiene sobre él un derecho de propiedad exclusivo, como así también de explotarlo y transferirlo. Estos derechos nacen a partir de la registración en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, por el término de cinco a?os renovable por dos períodos iguales y consecutivos, a solicitud de su titular. Es de destacar que el derecho de propiedad del autor sobre su modelo o dise?o industrial existe aunque fuera dependiente de una firma que desee explotar ese modelo o dise?o. En este caso, esta firma deber contratar con su dependiente el uso del modelo o dise?o. En cambio, si el dependiente fue contratado con el fin de lograr un modelo o dise?o, el propietario será, según el art. 1§ del decreto-ley, el que contrató al "creador".

* Mora: Estado en el que cae alguna de las partes, ya sea el franquiciante como el franquiciado, por negligencia o inobservancia del deber de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato de franquicia. Regida por el art. 509 del Código Civil, puede ser automática, por tener un plazo expreso convenido, o no cuando el acreedor debe interpelar al deudor o solicitar al Juez que mediante proceso sumario fije la fecha desde que se lo considera al deudor en ese estado. Tiene importancia para determinar el momento desde el cual se computan los intereses moratorios, que se adicionan al capital junto con los intereses compensatorios, de estar estos pactados.

* Opción de retroventa: Es una cláusula del contrato en la que se conviene que, en caso de que a la finalización del mismo el franquiciado no continúe realizando un giro comercial similar al del franquiciante, pueda este adquirir las instalaciones y demás equipamiento que utilizaba aquél, a un precio ya predeterminado en el contrato.

* Operación de "apriete el botón": Se designa así a la franquicia que se contrata, y en la que el franquiciado solo tiene que "apretar un botón" para que el giro comercial comience a desarrollarse. Esto se debe a que el franquiciado recibe el negocio totalmente organizado, equipado, etc. por lo que debe recibir el entrenamiento necesario para realizar el giro comercial.

* Pacto de buena fe: Es el que rige entre el franquiciante y el franquiciado acerca de las obligaciones esenciales que emanan del contrato. Las más de las veces no está explícita en una cláusula. Pero ello no quita que se la considere subyacente, no-solo en esta clase de contratos sino en todos. Es un deber implícito de actuar de buena fe, tanto por parte del franquiciante como del franquiciado, en todo lo que ata?e al contrato de franchising.

* Pago en seguridad de la locación: Necesario en los casos en que el franquiciado alquila un local para llevar adelante el giro comercial objeto de la franquicia, tiene por fin garantizarle al locador el pago del precio del contrato de locación de cosa, para el caso en que la realización del negocio no respondiese a las expectativas que primigeniamente se tuvieron.

* Patente de invención: Legislada por la antigua ley 111, es un derecho de dominio exclusivo por cierto periodo de tiempo - cinco, diez o quince a?os, de acuerdo al mérito del invento la voluntad del inventor, sobre toda invención o nuevo descubrimiento. Los nuevos productos industriales, los nuevos medios, y la nueva aplicación de medios ya conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial son considerados como invenciones o nuevos descubrimientos según el art. 3§ de la normativa nombrada. Así, el franquiciante propietario de una patente de invención, encuentra un modo de explotarla sin tener que desprenderse de ella a través de la implementación de este contrato.

* Plan de negocios: Es el desarrollo en el tiempo de toda la estrategia global de la compa?ía. Es decir que comprenderá todo el desarrollo estratégico y de ejecución en todas las distintas áreas, por ejemplo comercial industrial, de inversiones, de flujo de fondos, etc.- Cuantos más amplio y más variables contemple mejor herramienta será para la toma de decisiones.-

* Plan de marketing: Elemento necesario del contrato de franchising de formato del negocio. Se incluye en su concepto el modo en que los bienes y servicios del giro comercial deben ser ofrecidos y vendidos.

* Plazo de la franquicia: Es el período de tiempo que se determina en el contrato para que el franquiciado realice las actividades propias de la franquicia que se le concede. Ese lapso de tiempo es el momento en el cual aquí? el que realiza el giro comercial, objeto del contrato de franchising, se encuentra bajo el control del franquiciante, y por lo tanto tiene disminuidas su autonomía e independencia para comerciar.

* Precontrato: Se realiza entre las partes, franquiciante y franquiciado, las más de la veces un Precontrato o contrato previo, en el que se establece la voluntad de las partes de llegar a concluir el contrato principal, el de franchising. También puede ser celebrado entre el franquiciado, por un lado, y terceros ajenos al contrato principal, por el otro. Por ejemplo, el que realiza con un banco comercial, el cual garantiza que efectuar un préstamo para que el franquiciado cuente con el dinero en efectivo para iniciar el negocio.

* Privilegio de compra: Es el derecho que contractualmente conviene el franquiciado con el franquiciante para el supuesto en que este último desee ofrecer otra franquicia en el ámbito territorial de la ya otorgada. El franquiciado debe tener este derecho expresamente concedido en el contrato. A su vez, al momento de producirse el supuesto en cuestión, el franquiciado deber ser el primero en recibir la oferta de contratar. Pero podrá rechazarla, o puede suceder que no reúna los requisitos necesarios solicitados por el franquiciante. En estos casos ?este puede contratar libremente con cualquier otro individuo distinto de la persona del primer franquiciado, pues ya cumplió con su obligación de ofrecérsela primero. Este es un modo de transformar posteriormente la franquicia en una de tipo exclusivo.

Promoción por inauguración: Con antelación a la apertura del local con el que el franquiciado comenzar el giro comercial, se efectúa una tarea de promoción y publicidad del mismo. As?, el público consumidor toma conocimiento de este hecho y, por lo tanto, el franquiciado comienza su actividad en un pie de igualdad respecto del franquiciante y de los demás franquiciados -si los hay.

Esta promoción es necesaria, por lo que se la incluye en una cl usula expresa dentro del contrato. Si no, el inicio de la nueva actividad por parte del franquiciado seria mucho m s difícil, lo que tornaría menos seguras las ganancias proyectadas que se tuvieron en cuenta al momento de contratar.

* Rédito del capital del franquiciado: Es el derecho que posee el franquiciado de desprenderse de su negocio, con garantías razonables para el franquiciante, ya sea al precio real, a uno menor o a uno mayor de la inversión realizada en el giro comercial.

* Regalías o royalty: Pago que realiza el franquiciado al franquiciante regularmente como contraprestación por el uso de las patentes y/o marcas, por el servicio de asistencia, por el entrenamiento, por la publicidad, etc. Puede cuantificarse a través de un porcentaje de lo obtenido por el giro, o ser directamente una suma determinada de dinero, sin importar lo que el franquiciado haya obtenido en un determinado periodo de tiempo como resultado de su giro negocial.

* Renovación o prorroga: La mayoría de los contratos de franchising son por tiempo determinado. Pero al finalizar el plazo de vigencia, el contrato puede tener un modo de continuar la misma. Esto es posible mediante una cláusula expresa incluida en el contrato firmado. Esta cláusula permite la continuidad en la actividad por parte del franquiciado por otro u otros períodos de tiempo. Puede, asimismo, especificar desde ese momento el canon que deber abonar el franquiciado en el periodo posterior. Por lo tanto, se observa que esta cláusula de prorroga puede llegar a variar el contenido del primer contrato, sin diferir la relación general entre las partes como contrato de franchising. Esto es, no se estipula que a la finalización del contrato, la prorroga significar la transformación en un contrato societario.

* Renuncia al derecho de solicitar la extinción del contrato: Debe ser explícita dentro del contrato. Como la facultad de solicitar unilateralmente la conclusión del contrato (de franchising o cualquier otro) es un derecho que se encuentra regido por las normativas civil y comercial, aún para los casos en que no se encuentre establecido expresamente (como en los casos del art. 1204 C.C. o art. 216 C.Com.), la renuncia a esta facultad debe estar contenida en el texto del contrato, y no debe resultar abusiva. Esta renuncia, además, implica la de hacer que el contrato continúe surtiendo sus efectos normales, cuando comúnmente debería no hacerlo.

* Representación de ganancias (ver sino se incluye en beneficios proyectados): Puede ser oral, visual o escrita, dirigida al público masivo o, en especial, al potencial franquiciado, a través de los medios de comunicación, con el fin de establecer o sugerir un nivel de ventas, entradas, producción y/o beneficios potenciales o reales.

* Representante: El representante adquiere esa calidad a través de la celebración de un contrato de mandato con su representado, por el cual se obliga a realizar uno o varios actos jurídicos en nombre y por cuenta de este último. Este contrato está regulado por los arts. 1869 y ss. del Código Civil.

* Representante de franquicia: Es el agente que el franquiciante inviste como obligado a realizar las prestaciones del contrato. Él es el que debe asistir al franquiciado en todos los temas referentes al giro comercial, y también el que lo inspecciona para el franquiciante.

* Reputación del negocio: Esta referida a la buena reputación que posee un comerciante determinado. Al conceder franquicias del giro comercial que realiza, una de los motivos que atraen al franquiciado es el hecho de esta buena reputación. Porque significa confianza del cliente en el comerciante que franquicia, lo que conlleva la seguridad para el franquiciado de obtener ganancias realizando esta actividad. Esta buena reputación no es mensurable en moneda, es decir, no se puede contabilizar, pero todos los elementos que hacen a ella contribuyen a cuantificarla y permiten valorizar el giro comercial del franquiciante. En el ámbito del franchising, este elemento implica otro motivo mas de control del franquiciado por parte del franquiciante, pues esta buena reputación se puede llegar a ver deteriorada por el accionar inadecuado del franquiciado.

* Responsabilidad por el hecho de terceros: Regida por el art. 1113 del Código Civil, es la que se impone a una persona ante los delitos o cuasidelitos de un dependiente suyo. En estos casos, el responsable no es el que causo directamente el da?o, sino aquel que debe pagar por este. En el franchising esta situación puede llegar a configurarse, dado que el franquiciado pierde cierta independencia en su diario accionar desde el momento en que comienza a desarrollar el giro comercial objeto del contrato de franchising. Por ello merece un análisis mucho mas detallado.

* Responsabilidad por el producto: El uso o el consumo de un bien o de un servicio puede llegar a producir un da?o. Este debe ser reparado. La cuestión se centra en quien debe hacerlo, si el que lo vendió o el que lo produjo. La normativa aplicable puede ser el art. 1113, C.C., o la ley 24.240, de defensa del consumidor. Este punto tiene trascendencia para el contrato de franchising, ya que deriva en la solidaridad en materia de responsabilidad. El contrato debe prever el modo en que responderán el franquiciante y el franquiciado, y en que? medida lo harán. Esto porque ambos obtienen beneficios con el giro comercial que practican.

* Responsabilidad solidaria: Es la que une al franquiciante y franquiciado y los coloca en igualdad de condiciones frente al que contrata con el último nombrado en la oportunidad de responder por los da?os ocasionados. Ante la falta de una legislación que regule expresamente este contrato, debe considerarse que la misma existe solo en los casos en que las partes así lo convinieren.

* Restricciones del superior: En el franchising, estas son impuestas por el franquiciante al franquiciado respecto de ciertas actividades que ?este debe realizar o no.

* Ruptura por el franquiciado: Es la decisión unilateral del franquiciado de terminar con el contrato en vigor. Por esa actitud debe indemnizar al franquiciante por los da?os y perjuicios que le ocasione y, además, cumplir con las cláusulas pactadas para el momento de culminación del contrato.

* Salida franquiciada: Es el contrato por el cual el franquiciante se garantiza la ubicación de un local o locales en el que se efectúa la expedición de su producción. Es el elemento necesario para configurarse el contrato de franchising con comercialización a cargo del franquiciante, puesto que la persona que cede el local se hace acreedora de un canon pagado por aquél.

* Selección de la localización de la franquicia: A través de este proceso se elige el lugar donde el franquiciado explotar el giro comercial que contrata. En estos casos el franquiciante tiene en vista distintos patrones y parámetros para decidir la ubicación del negocio que realizar la operatoria franquiciada. As?, tiene en cuenta tanto el Código de Planeamiento, respecto del tipo de construcción a realizar, como las costumbres de los potenciales clientes. Esto es, considera para la selección de la localización tanto parámetros reglados como discrecionales.

* Subfranchising: Posibilidad que tiene el franquiciado de transformarse en subfranquiciante dentro del territorio en el que goza la franquicia. Esta referido a la facultad de este de vender franquicias y no a la de operar con los subfranquiciados. El franquiciante se reserva el derecho de supervisar a los estos últimos, puesto que es él quien concede en ultima instancia la franquicia. Esta facultad del franquiciado debe estar expresada en el contrato principal. Es una manera de expandir el negocio de una forma más rápida.

* Territorio: Lugar donde se encuentra ubicado el local donde se desarrolla el giro comercial objeto del contrato de franquicia. Es el espacio físico delimitado expresamente en una cláusula del contrato, por la que el franquiciado esta facultado y tiene el derecho de ejercer la actividad objeto del franchising en ese ámbito. Se tiene en cuenta no solo el espacio donde el franquiciado puede desarrollar el giro comercial, sino también donde otros no pueden hacerlo.

* Transferencia de tecnología: Regulada por la ley 22.426, rige los contratos de compraventa, cesión o licencia de tecnología o marcas que surten efectos en el territorio de la República Argentina, en las que los sujetos involucrados son, por un lado, una persona, física o jurídica, pública o privada, con domicilio en la República que es la que es acreedora de la prestación de dar la tecnología o la marca, mientras que la contraparte es una persona con domicilio en el extranjero. En cambio, es necesaria la autorización del Instituto Nacional de Tecnología Industrial para los actos jurídicos que tienen como sujetos a una sociedad foránea con una empresa constituida en nuestro país, pero controlada por la primera, ya sea como filial, sucursal, etc., para que surta los efectos de la ley.

Uso limitado contractualmente: El que permite al franquiciado utilizar únicamente la marca comercial del producto.

* Vendedor de franquicias: Es un agente del franquiciante que se ocupa de concertar los contratos de franchising a través de la utilización de los datos de la franquicia. No llega a ser su representante puesto que no actúa por el franquiciante. Tampoco puede considerárselo un corredor de franquicias, ya que directamente conviene los contratos y no únicamente acerca a las partes.

* Violación de obligaciones jurídicas: Es el caso en que el obligado a realizar alguna prestación de un contrato, no cumple con la misma por lo que es pasible de una sanción, a más de la reparación del da?o ocasionado por su actitud. En el ámbito del franchising, se puede decir que hay violación de una obligación jurídica tanto en los casos en que cualquiera de las partes no cumple con sus prestaciones correspondientes, ya sea no abonar el canon, no prestar asistencia gerencial, no entrenar adecuadamente al franquiciado, etc.

Fin del Trabajo